（二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度
在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在：
（1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。”[14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。[15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全，[16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。
（2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。
（3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。”[17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。
公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。
（三）我国法现状及立法完善
从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施；[18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。
