这种以结果为导向的能动司法,它其实提醒我们,既要关注司法裁判的过程或者程序的问题,也要关注结果的问题;既要意识到同案同判是法律公正的一种体现,也要认识到不同案件不同处理也是司法公正的一种体现。在践行能动司法的过程中,法官既需要积极推动规则之治,也不能就此忽视、甚至通过此来压制住纠纷解决这一极为现实的考量与追求;[18]要统合起程序公正与实质公正,“克服司法价值的单一化,……司法机关在行使司法权、实施司法行为、履行司法职责时,不能仅仅只考虑法律文本的规定,同时也要考虑执政党的事业和人民的利益”,[19]努力做到法律效果与社会效果、政治效果的完美统一。
其实,这不仅进一步印证了当下中国能动司法建立在整体性的司法知识观之上的合理性,同时也揭示出当下中国语境里的能动司法与西方的司法能动(主义)之间,尤其是其实用/现实主义司法的这一支,确乎存在着诸多的相同之处,即它们都强调对司法/裁判做现实的考量。但它与西方司法能动主义又存在不同,即作为一种整体性的司法模式,当下中国的能动司法并不意味着在法律/知识与社会这对矛盾性的关系中只选择其中一端,而是要在整体性处理这对矛盾关系的基础上,选择两者间的整体平衡点。
六、“能动司法”力图超越西方二元对立的司法知识观
能动一词确实隐含了主动、积极的因素,但若就此将能动司法简单地等同于主动司法或者积极司法,进而还与司法的本质属性之一的被动性、甚至是中立性对立起来,那么这显然就是一个被误解的问题。因为就能动司法的知识基础而言,它是建立在一种整体性的司法知识观的基础之上的。这种司法知识观所更多强调的是知识要素的关系及其整体,是不同知识要素间的相辅相成、唇齿相依。在这种知识的语境与逻辑里,我们强调或者推行能动司法,并不意味着司法总是能动的;恰恰相反,它同样承认司法在必要时、甚至是在大多数情况下,都应当是被动的、消极的。只不过,在这种司法知识观看来,所谓的能动,并不是要在司法的主动性或者积极性与司法的被动性或者消极性之间做出一个非此即彼的简单化选择,而是要在司法的主动性与被动性这对矛盾的关系性结构及其整体性的关系之中做出一个能动的选择,即“该主动时主动,该被动时被动”。司法要张弛有道,游刃有余。这样,如果将能动司法仅仅理解为一种主动司法或者积极司法的话,那么很显然,它不仅限缩了能动司法的方式与模式,而且也偏离了能动司法的真正意涵及其司法知识的逻辑意味。
在这种整体性的司法知识观里,我们也必须要意识到,面对中国的能动司法,当我们强调实质正义的时候,我们其实并不试图以此来否定或者压制司法裁判对于程序正义的追求;恰恰相反,我们不仅希望司法裁判能够尽可能地做到实质正义与程序正义的统一,而且也认为程序正义是实质正义达成的前提性基础。如在纠纷处理的过程中,虽然我们区分了调解与依法裁判,但也只是将它们看成是两种纠纷处理的方式,不同的只是在纠纷处理的不同阶段所处的地位或者分工上略有差异而已,而并没有将两者对立起来,依法裁判就不能调解,或者调解就可以不依法。[20]
在能动司法的裁判过程中,无论法官是学院派还是非学院派,是实用主义者还是法条主义者,这种立场的区分其实并不如想象的那么重要。因为现实的情况很可能是,法官“在这些案件中是法条主义者,而在另一些案件中是实用主义者;因为法条主义是一种实用主义的战术,尽管需要的并不只是法条主义。而且,许多法官,无论何种倾向,都会遇到一些案件,什么技巧都不起作用了,或者用尽了法条主义技巧,还是不知道决定的结果,或者有一种强烈道德或者情感反应既推翻了法条主义回应也推翻了对后果的关切”。[21]
当下中国能动司法的知识基础与建立在二元对立知识基础之上、强调知识要素之间的结构性矛盾的西方司法知识的知识观是有很大的不同的。后者,不仅认为事物本身存在着对立的二极或者两端,而且这矛盾且对立的双方之间又是非此即彼的。在这种建立在二元对立认识论基础之上的西方法律的知识世界里,我们不难发现,为什么西方的司法理论总是试图在司法的能动主义与克制主义这两者之间选择其一,[22]而无法整合能动与克制进而在此基础上做出某种超越?正是由于深受这种认识论以及建立在这种认识论基础上的法律/司法知识之影响,我们看到,当下有关能动司法的诸多讨论也或隐或现地印刻着这种二元对立的知识烙印。如他们不仅强调程序正义与实质正义的非此即彼,而且主张调解与依法裁判之间的不可兼容;不仅主张司法的被动性、消极性,进而否定司法的主动性、积极性;而且也在学院派与非学院派的法官之间、在实用主义者与法条主义者的司法裁判模式之间建立起不可跨越的鸿沟。也就是说,在这种以二元对立为基础的司法知识观的视域里,能动司法既然是一种积极的司法,那么它就必然会排斥司法的被动性、甚至是中立性;能动司法既然认可法官对于诉讼的主动干预,那么它就是对当事人主义的一种否定,是一种回归职权主义的做法。