三、“能动司法”是一个自主性与开放性的理论体系
（一）当下中国“能动司法”的自主性
如果我们仔细分析当下中国能动司法这一概念的出场情况就会发现，一开始也是“司法能动”，后来才逐渐变成了“能动司法”。[5]表面上看这种概念的变化看似偶然，实际上这种选择背后所透露出来的信息，却反映出我们在司法改革之路上已然开始了寻求既契合于中国社会又属于中国自身的司法模式，以及同时尝试着为这种模式建构起相应的司法知识哲学。
“司法能动（主义）”这一概念及其理论所附着的语境或者连带的知识的逻辑，确实与当下中国社会一文化情境系统里的话语及其法律场域的逻辑相距甚远。或者说，源自美国司法审查史上的司法能动主义与司法克制主义之争的“司法能动（主义）”，[6]与当下中国所期望的法院和法官在司法过程中要充分发挥主观能动性的“能动司法”，存在着本质上的区别。但这种差异的存在并不能够构成阻止我们直接照搬西方法学概念与法律理论的最充分的理由。经验告诉我们，多少西方法学的概念和理论都曾被“中国化”过，哪怕这些概念和理论的语境差异同样也很大。那么，对于“司法能动（主义）”这么一个现成的概念，当下中国为什么没有直接“拿来”呢？
在笔者看来，这种做法的背后肯定还有更为强大的力量支持和重要的考虑。这种更为强大的力量便是来自于身处当前世界结构与秩序中的中国的大国崛起以及置身于传统与现代结构中的中国司法/法治30年的发展及其经验总结，使得当下中国的法律人开始尝试着建构一种属于中国自身的司法方法与法治模式，并为此付诸了坚持不懈的努力；而这种重要的考量，无疑是基于身处全球化时代的中国司法/法治，只有在与西方法律话语予以互动沟通、展开交流对话的基础上才能够得以建构起真正属于中国自己的法律命题与法律理论。
自新中国成立以来，特别是经过改革开放30年的不懈探索，中国逐步实现了从高度集中的计划经济体制向宏观调控的市场经济体制的重大转变，开辟了不同于其他国家（包括西方国家在内）的现代化道路，形成了具有鲜明特色的发展模式。“与此相适应，印年来，通过渐进式的法制改革，中国法律正在经历着从传统型向现代型的深刻转型，逐步走上了现代化的道路，孕育着法制现代化的中国模式。”[7]法律发展的“中国模式”对于当下中国的司法领域而言，它不仅使得我们意识到中国的司法发展与西方的差异性以及这种差异存在的正当性，而且也促使我们在司法领域中寻求到一种既能够获得中国自身的理论支持，同时也契合于中国社会的司法模式。我们看到，与以往的改革略有不同，尤其是近几年来，尽管中国的司法改革表面上实施了一些看似对前几年司法改革方向或者趋势差异较大、甚至是截然相反的措施与制度，比如职权主义在当前诉讼中的某种程度上的回归等，[8]但实际上，这些做法更应当被看成是中国的司法改革正在进行着的一种自我尝试。在这一系列的试错性改革中，无疑也透露出了这样一个重要信息：中国的司法及其运作要尝试着从以往那种完全依附于西方司法/法治的模式中摆脱出来，要通过不断地改革尝试和努力，走出一条符合中国特色、反映中国面貌、具有中国精神的法律发展道路。
“全球化之于中国”与“社会转型之于中国”这两股力量的叠加，不仅积累了中国经验，也使得中国的法律发展逐渐意识到中国的自主性及其独立的身份意识，进而摆脱以往中国法律发展中的那种以西方为参照系，同时对“中国特殊性”主动地进行“自我中国化”和“自我特殊化”的做法，也清晰了中国道路，促使我们在法律领域渐次开起建构属于中国自身的法律命题与理论的运动。
（二）当下中国”能动司法“的开放性
其实，司法发展或者司法改革中的中国模式或者中国经验并不意味着越是本土化的就越是中国的。因为同样也是全球化，金融危机一下子让中国参与世界的进程大大提前了。在这中间，我们看到目前中国所面对的其实乃是一个极为复杂的世界结构，这种世界结构不仅给当下中国的发展带来了双重的强制，而且还给中国的发展强设了两个外部性的“未来”:“现实的未来”（第一现代世界）和“虚拟的未来”（第二现代世界）。[9]如此一旦“全球化”和“社会转型”将“空间”都置换成了“时间”，那么就会使得原本历时性的中国问题在此时此刻被压缩成了一个共时性的问题。因而，尽管身处当下，但是我们既需要意识到中国司法之于中国社会转型的意义，同时也必须要意识到全球化时代中国司法及其问题的世界意义。这其实意味着，对于当下中国司法及其问题的理解，不仅要从当下中国被裹挟着的世界结构出发，并根据其与世界结构之间的复杂关系来重新认识当下之中国；而且也需要从当下中国所身处其中的社会结构中跳出来探讨当下中国司法所置身于其中的多重现实与未来，进而为中国司法找到一条既适合于中国，同时也能够自如地参与世界并与西方互动、对话的道路。
