另有学者认为优先购买权是一种附强制缔约义务的买卖契约订立请求权。强制缔约,又称为强制契约、契约强制、契约缔结之强制或强制合同,是指个人或企业负有应相对人请求,与其订立合同的义务,即对相对人之要约,非有正当理由不得拒绝承诺。在合同自由原则之下,当事人既享有决定合同内容、形式等自由,也享有缔约自由以及选择相对人的自由,即当事人可以依其自主意思决定是否订阅以及与谁订约。但是,在强制缔约制度中,由于受要约人负有强制缔约义务,必须作出承诺,因此,其缔约自由受到了相当的限制,而且,当特定要约人发出要约以后,受要约人无正当理由不得拒绝与之订约,因此其选择相对人的自由也受到限制,如承运人必须对旅客或者托运人的要约进行承诺,从而既使其丧失了缔约自由,也使其丧失了选择相对人的自由。根据违反强制缔约义务的后果的不同,强制缔约可以被区分为直接的强制缔约与间接的强制缔约两个基本类型。对直接的强制缔约而言,当负有缔约义务的一方不接受他方的要约时,要约人得诉请公权力介入,强制受要约人为承诺的意思表示。承租人的先买权可以划入直接的强制缔约之中。因此,依照附强制缔约义务的请求权说,将承租人的优先购买权视为直接强制缔约的一种,在出租人违法此义务将租赁物出卖给第三人的情形中,承租人可以诉请公权力介入,强迫出租人对其作出承诺的意思表示。[27]此种观点下的附强制缔约义务的买卖契约订立请求权在法的效力上和形成权比较接近。但也有值得商榷的地方:首先,强制缔约一般存在的领域为提供公共产品的服务领域,优先购买权与此领域相差实在太远;其次,以此理论,“买卖契约之成立,尚须义务人之同意,论其实质,无异于要约,因此义务人得予拒绝,与一般买卖契约之成立,并无区别,不能合理说明优先承买权的本质。”[28]结合优先购买权的效力来看,强制缔约理论更有不周延的地方——它解释不了具有物权效力的优先购买权。来看具体例子。《最高人民法院关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第
118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。”这条规定没有解决的一个大问题是:出租人与他人缔结的买卖合同被宣告无效后房屋所有权的归属问题。此时,有两个选择,要么承租人直接取得房屋所有权;要么房屋所有人重新取得房屋所有权。如果法政策赋予房屋承租人的优先购买权以物权效力,那么承租人就应该直接取得房屋所有权。但承租人是基于什么而取得所有权呢?按照附强制缔约的买卖契约订立请求权理论,承租人发出请求(要约),房屋所有人承诺,在承租人和所有人间成立以“同等条件”为内容的合同。如此,承租人取得所有权还是基于买卖合同这一法律行为。而从理论上讲,如果是买卖契约的话,那么所有人还是可以违约的,仍然可以出售该房屋给其他人,而赔偿承租人的损失。这样就与该优先购买权的物权效力相矛盾。
二、房屋承租人优先购买权的效力
房屋承租人优先购买权的效力如何?我国《
合同法》第
230条规定:“出租人出卖租赁房屋的,应当在出卖之前的合理期限内通知承租人,承租人享有以同等条件优先购买的权利。”,可以看出,《
合同法》没有回答这个问题。《最高人民法院关于贯彻执行<
中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第
118条规定:“出租人出卖出租房屋,应提前3个月通知承租人,承租人在同等条件下享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的,承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖合同无效。”此项规定看似赋予了房屋承租人的优先优先购买权以物权效力,可它没有解决宣告无效后,房屋所有权的归属问题。如果房屋承租人的优先购买权被赋予物权效力,在中国不承认物权行为理论的背景下,就应该是让承租人“请求法院宣告该买卖合同无效”的同时,基于自己单方意思表示(物权性形成权),依“同等条件”直接获得该房屋的所有权[29];如果房屋承租人的优先购买权被赋予了债权效力,那么房屋承租人就不能宣告人家的买卖合同无效,他只能基于自己单方意思表示(债权性形成权),依“同等条件”直接在自己和出租人之间形成买卖该房的合同,然后要求出租人承担债务不能履行的合同责任。所以,这项“犹抱琵琶半遮面”的规定带来了很多实践问题[30],也引起了人们的对房屋承租人优先购买权效力的诸多揣测。
本文前已述及,我们在考虑赋予一项效力不明或效力尚有争论的优先购买权以何种效力的时候,不能用一刀切的方式笼而统之的加以确定,而必须结合现实,具体问题具体分析。我国台湾地区“最高法院”认为:“土地法”上之优先购买权,仅具有债权之效力,故耕地所有权已移转于他人者,不得对于承买耕地之他人,主张优先承买该地,仅能对于出租人,请求损害赔偿。而“耕地三七五减租条例”上规定的耕地承租人的优先购买权则被公认具有物权效力。之所以有这样的差别,实在是因为后者要贯彻的扶植自耕农的社会政策比前者待贯彻的保护作为弱者的承租人的社会政策来的更急迫、更紧要。
那么,我们究竟应该赋予房屋承租人优先购买权以什么样的效力呢?笔者认为,应该赋予其债权效力。理由在于:
(1)如果说在房屋租赁和买卖市场还没有充分发育的时代,承租人因不能获得其承租房屋的所有权而极有可能会面临流离失所、无处栖身的窘迫的话,那么这种可能性在房屋租赁、出售广告铺天盖地、租赁小传单爬满天桥栏杆的今天的确不太可能出现了。房屋所有人侵犯承租人的优先购买权固然会因推翻承租人基于承租房建立的一系列经济、社会关系而致承租人受有损失,但是这个损失完全可以通过由出租人承担违约责任加以货币化赔偿来进行弥补。再考虑到“买卖不破租赁”的规则,法律实在没有必要确保房屋承租人必须获得其承租房屋的所有权。