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房屋承租人优先购买权之研究

  
  比较上述反对和赞成两派声音,笔者更加倾向于后者。上述反对声音,固然有合理成分,但也都有可商榷之处。不论其他,单说优先购买权制度下尚有多项分类,不分皂白,一棍子打死优先购买权制度肯定有失鲁莽。细察各具体反对理由,亦有很多疑义。其第一个理由无非是“所有权神圣”的翻版。所有权不受限制的理想从来没有彻底的变为现实,并且,该理想的光辉也在民法由权利本位向社会本位过渡的大潮中逐渐黯淡;其第三、五、六之理由都可以由细化法律规定、提高法律可操作性来解决。并且道德风险可能存在的理由,反映出出租人置承租人利益于不顾的行为倾向,更从反面支持了优先购买权存在的必要性。其第二个理由合理成分最多。应该承认,优先购买权制度的存在的确有损交易速度,导致出卖人的最大利益不能及时实现。其第四个理由直接为赞成者第一个理由所反驳。其实,反对声音中最具合理性成分的当属第二个理由——优先购买权制度的存在确实会在一定程度上妨碍交易速度,导致出卖人的最大利益不能及时得以实现,并可能会阻碍出卖物落入最有效率的使用者之手。但是出卖人因出租出卖物已经享有过利益,在出卖之时,对其出卖条件加以适当限制,确不为过;在“同等条件”作用下,对物使用最有效率者会通过提高买价的方式来确保获得买卖物——虽然也会有些周折。而优先购买权对交易速度的些微妨碍,与它存在的两大合理性相比,也就变得可以容忍了。并且,后文还将论述,此问题可以通过正确决定优先购买权的效力而得到缓和。

  
  (三)优先购买权的效力

  
  笔者浅见:效力问题是一个法政策的选择问题。法政策因应现实需要,在衡量各种情势之轻重缓急之后,作出赋予某项权利何种效力的决定。这项权利被法政策确定效力后,就需要在法律的概念体系中寻找自己的位置,这个寻找过程便是其性质确定的过程。所以,整个过程便是:现实对法政策提要求,法政策对某权利定效力,而我们则根据其效力注解出其性质。虽然高明的法学家会在运用法政策对权利赋效的同时,已经在考虑该权利赋效后在法律概念体系中的位置归属问题,但无论如何,不是先确定某项权利性质以后再考虑对其赋予什么样的效力。如果我们能够先确定某一权利在法律概念体系中的位置归属,而后确定其效力,那只是因为前人已将二者的对应关系彻底确定,所以我们可以来回逡巡而畅通无阻。如果对某项权利的性质存在重大争论,那么我们需要做的就是先看看现实对该权利的效力提出了什么样的要求。而从当前他国或地区的立法例来看,既有物权效力的优先购买权,也有债权效力的优先购买权[18]。“所谓物权的先买权,即具有物权的效力之先买权是也。物权的效力可以对抗任何人,故此种先买权之效力较强,不仅于当事人之间,可以主张;对于第三人亦可主张,亦即具有对世效力。所谓债权的先买权,即仅有债权的效力之先买权是也。债权的效力,只能于当事人间主张,不能对抗第三人,故此种先买权之效力较弱,亦仅有对人的效力。”[19]由此至少可以推得,现实生活对优先购买权的效力要求不是单一的,那么,我们在考虑赋予一项效力不明或效力尚有争论的优先购买权以何种效力的时候,就不能用一刀切的方式笼而统之的加以确定,而必须结合现实,具体问题具体分析。在我国台湾地区,其“耕地三七五减租条例”上承租人之优先购买权被赋予了物权效力,而其他如依“土地法”而成立的优先购买权等则被赋予了债权效力。[20]

  
  (四)优先购买权的性质

  
  如前所述,优先购买权可以分为约定优先购买权和法定优先购买权两大类。对优先购买权进行定性是否要在这个分类下分别进行?有人明确否定:法定优先承买权和约定优先承买权之成立方式虽有不同,但基本性质应无差异,故关于其法律性质,应为统一解释。[21]约定也好,法定也罢,都只是优先购买权产生的原因而已,它们不会对优先购买权的性质进行不同塑造。这和解除权本身的性质不会因其产生原因是法定或是约定而生差异是一个道理。

  
  在德国民法学者拉伦茨看来,对某个法律概念进行定性其实是将该概念纳入法律“(外部)体系”的一种活动,属于法律上的“构想”。在相关论述中,他指出:“‘构想’一词以下只用以描述下列活动:将法律中发现的一项规整,或交易中发展出来的一种契约模式(而不是某具体个别的契约),如此的安排入(部分)体系之中,借以产生一种无矛盾的脉络关系,并使之能与其他规整相互比较,以清楚显示其同异之处。”他还认为:构想活动中,“追寻案件解答反居次要地位,构想首先关心的倒不是个案的解决,毋宁更关切促成此脉络的思想纲领,因此,仅因借此获致的规范适用结论,其亦可以其他方式取得,这并不足以使一种‘成功的’构想丧失价值。”按照这个思路,他对优先购买权的性质进行了“构想”:法律规定:“先买权以向义务人为意思表示之方式行使之”(民法典第五〇五条第一项第一句)。同条第二项又进一步规定:“权利人与义务人间之买卖,因先买权之行使而成立,其条款与义务人及第三人间所约定者同。”此效果无疑正是行使先买之权利,借意思表示所拟获致者。因此,自然会联想到,将表示解为取向于成立买卖契约的意思表示,将先买权解为可以借意思表示创设此法效果的权利。借单方的意思表示创设法律关系(此处即买卖关系)的权利,通常可归属“形成权”一类。因此,先买权就被界定为一种形成权,然而,仅此尚不能推得其他结论,因为并无可一般的适用于全部形成权的法条。具体言之,于此涉及的是附条件的形成权;其行使的条件是:义务人与第三人就先买权的客体缔结买卖契约(民法典第五〇四条)。如此视之为一种附条件的形成权,并无任何可虑之处。[22]

  
  有学者提出优先购买权是一种期待权。[23] “期待权”最早由德国学者提出。几个世纪以来,学者对期待权“虽有若干共同之基本认识,但于细节方面,仍多争论”。王泽鉴先生通过“观察判例学说上所承认各类期待权之性质,分析其共同特征”,得出了“所谓期待权者,系指因具备取得权利之部分要件,受法律保护,具有权利性质之法律地位”的结论。[24]王利明先生认为:“所谓期待权,是指一种将来可能取得权利的权利,其权利系寄托在将来可能取得的权利上。期待权的法律性质即决定于将来可能取得权利的法律性质。”[25]可以看出,期待权是“一种取得权利的权利”。学者指出:“约定承受权于契约订立时,随即发生,实无疑问。至于法定优先承买权……系于耕地租赁契约成立时,随即发生,而于出租人出卖或出典耕地时得为行使,学说判例均同此见解。”[26]如此看来,优先购买权随出租、出典等法律行为的成立就“形容完备”的产生了,实在没有为期待权预留存在时空。


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