4.专利默示许可的对价。有学者认为，默示许可是永久性的免费的许可，[53]这个结论可能过于武断。正如美国联邦最高法院在De Forest案的判决中所说的：“至于所构成的许可（指专利默示许可）是否免费，应当取决于当时的具体情况。”[54]虽然默示许可可以免除被控侵权人的侵权责任，但不能绝对地排除金钱给付的责任，它只是将侵权案件转化成合同案件。因此，如果法院认定存在默示许可，可能还需要进一步判断被控侵权人是否要支付专利许可费。[55]
在有的默示许可情形下，被控侵权人的确无需支付任何专利许可费。比如，基于专利权人违约行为而销售自己依照合同制造的专利产品的默示许可，基于购买专利权人专用于制造其专利产品的零部件而组装成专利产品的默示许可，当然无需支付任何专利许可费。在基于原有许可协议而对许可人事后取得的专利获得默示许可的情形，被许可人已经在原有许可协议中支付了相应的对价，也无需再为专利默示许可支付额外的许可费。可以说，大多数情形下的专利默示许可中，被控侵权人都无需支付许可使用费。
但在有的默示许可情形下，被控侵权人仍然需要支付一定的专利许可费。比如，最高人民法院在“第4号复函”中针对基于标准而产生的专利默示许可予以进一步说明：“专利权人可以要求实施人支付一定的使用费，但支付的数额应明显低于正常的许可使用费；专利权人承诺放弃专利使用费的，依其承诺处理。”可见，专利默示许可并不意味着免费，但使用费的具体数额则应当根据具体的情形予以斟酌确定。类似标准实施这样的情形，由于可能涉及众多使用人，因此最高人民法院“第4号复函”，认为“支付的数额应明显低于正常的许可使用费”自有其合理性。如果专利默示许可应当付费，而且其类型为独占许可，笔者认为，此时其许可使用费的数额应当参照正常许可下的使用费加以确定。
五、结语
专利默示许可在美国司法实践中已有悠久的历史，但在我国才初见端倪。其实，在我国与专利默示许可相关的案例并不罕见，只是由于法律法规以及司法解释一直未予正式承认，才使得专利默示许可的问题难以浮出水面。
我国《民法通则》第56条规定：“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。”《合同法》第10条第1款也规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”可以认为上述条款中规定的“其他形式”包括默示形式，这为当事人采取默示形式实施民事法律行为提供了依据。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第66条规定：“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”该条规定对当事人采取默示形式实施的民事法律行为明确给予了认可，但却存在较大的缺陷，比如，它只能适用于其中由一方当事人通过明示而对方当事人通过默示所实施的行为，而不能适用于双方当事人均通过默示实施的行为。[56]事实上，在专利默示许可的实践中，许多被控侵权人并未向专利权人“提出民事权利的要求”。
2008年12月第三次修订后的《专利法》第12条规定：“任何单位或者个人实施他人专利的，应当与专利权人订立实施许可合同，向专利权人支付专利使用费。被许可人无权允许合同规定以外的任何单位或者个人实施该专利。”此次《专利法》修订删除了专利实施许可合同的“书面形式”要件，国家知识产权局条法司认为，此举即是结合专利制度的特点，为在实践中认定专利默示许可奠定法律基础，从而确保专利制度的正常运作，防止滥用专利权的行为。[57]而最高人民法院的“第4号复函”更是明确承认了专利默示许可的合法存在。可见，我国立法层面仍然欠缺专利默示许可的明确规定，虽然司法实践已经认可了专利默示许可的法律地位，但司法层面也尚未对其予以全面承认，因为“第4号复函”也仅仅是承认了基于标准实施而产生的专利默示许可。
