（四）专利默示许可适用的程序条件
专利默示许可通常都是在专利权人提出侵权主张，尤其是提起侵权诉讼时，由被控侵权人提出的侵权抗辩主张或理由。为此，被控侵权人就要承担证明存在该默示许可以及许可内容的举证责任。[45]因此，在司法实践中，只有基于被控侵权人的主张和举证，法院才有适用专利默示许可规则的可能性，此即专利默示许可适用的程序条件。
当然，在司法实践的特定情形下是否适用专利默示许可规则，仍应结合案情作进一步的判断。在具体案件中，当事人的行为、可以适用的书面协议或者其他文件、当事人的合理期待、对公平与正义的考虑、知识产权赖以建立的各种政策等因素都可能影响默示许可的认定。因此，想要在诉讼结束之前肯定地预测是否存在默示许可通常是非常困难的。[46]
事实上，不同情形下的专利默示许可规则往往有其自身的特点。比如，美国联邦巡回上诉法院在Bandag,Inc . v . AI Bolser, s Tire Stores ,Inc一案中建立了基于产品销售行为认定默示许可的判断规则（即著名的“Bandag测试框架”），由此认定默示许可成立的条件是：第一，专利权人销售的产品除了用于实施专利权人的专利技术之外，没有别的侵权用途；第二，销售的具体情况已清楚地表明能够从中推断出默示许可的存在。[47]很显然，对于衡量其他情形下是否存在专利默示许可，“Bandag测试框架”并不能直接发挥作用。
四、专利默示许可的具体内容
专利许可的内容通常由合同加以详细约定，但在默示许可中并没有明确的许可协议。因此，专利默示许可的内容只能从其产生的特定情境中加以探查和确定，如此一来，不同情形下的专利默示许可，在其许可的具体内容上自然难以存在统一的标准。
1.专利默示许可的类型。专利许可至少可以分为独占许可、排他许可和普通许可等类型。有学者认为，默示许可只能是一种非独占性许可，同时默示许可并不意味着实施者具有转许可的权利。[48]如果从赖以建立专利默示许可的情形中无法确定专利默示许可的类型，此时将专利默示许可局限于普通许可的确是一种适当的选择，因为专利默示许可毕竟是一种非明示的许可形式，不能给专利权人施加过于苛刻的不合理限制。
但如果从赖以建立专利默示许可的情形中能够推断出确定的许可类型，专利默示许可自然也可能存在独占许可等许可类型（而不限于非独占许可），甚至存在转许可（再许可）的可能性。比如，在基于实施标准中的专利而获得默示许可的情形下，标准实施者显然不可能获得独占的使用权，这种默示许可只能是一种普通的专利许可。但在另外一种情形下，如果许可人将其技术秘密独占地授予他人使用，事后又将该技术秘密申请和获得专利授权，他人自然可以获得该专利独占的默示许可。
2.专利默示许可的范围。专利默示许可的范围也要受到其据以产生的条件的制约或限制。有的默示许可的使用对象可以延及专利权人的整个专利技术，利用方式可能包括制造、使用、许诺销售、销售等行为。比如，在基于技术标准、基于先前使用、基于原有协议等情形而产生的专利默示许可中，被控侵权人可以针对专利权人的专利技术进行比较广泛的利用。当然，具体的使用范围仍然要受默示许可产生条件的限制。
而在基于产品销售、产品修理、违约行为等情形而产生的专利默示许可中，被许可人的使用范围将受到极大的限制，其只能实施与特定产品（专利产品本身，或用于制造专利产品或使用专利方法的产品等）相关的行为。比如，在McCoy v. Mitsuboshi Cutlery,Inc.案中，美国联邦巡回上诉法院基于专利权人的违约行为认定被控侵权人获得了默示许可，但这种默示许可的许可范围只限于销售或允诺销售，被控侵权人不能基于该默示许可在美国或专利权覆盖的其他地方制造或进口专利产品。[49]再如，基于机器或其组成部分的授权销售而产生的默示的专利许可，其范围亦仅限于所销售之物。[50]
3.专利默示许可的期限。专利默示许可的期限同样取决于其产生的特定情形。比如，基于实施标准中的专利而产生的默示许可，标准实施者在该专利的整个有效期间内都可以使用该专利。在基于原许可协议而对许可人事后取得专利产生默示许可的情形下，要保证被许可人通过原许可协议获得的利益不会因为许可人事后获得的专利而减损，而不是赋予被许可人原许可协议以外的利益。因此，在此种情形下，默示许可的期限完全取决于原许可协议的期限，一旦原许可协议期满，被许可人基于原许可协议获得的默示许可也将自然失效。[51]
值得注意的是，专利权人是否可以在默示许可期间以明确的意思表示或相关行为改变或缩短默示许可的期限。笔者认为，如果信赖专利默示许可的事实基础发生了实质改变，并且专利权人反对许可不会损害被许可人的信赖利益，那么专利权人有权以通知终止许可等方式改变或缩短默示许可的期限。不过，很多专利默示许可得以产生的事实基础难以改变，此时专利权人通常无法干预默示许可的期限长短。比如，在基于产品销售而认定的默示许可情形中，正如美国联邦巡回上诉法院在The Carbonmdum Co. v. Molten Metal Equipment Innovations,Inc.案的判决中所指出的，此种默示许可的有效期只限于所购产品的使用寿命，而不是专利权的整个有效期。[52]但是，由于被控侵权人获得的专利默示许可紧密地依附于专利权人所销售的产品之上，因此，专利权人在售出产品之后很难主动去干预购买人的专利默示许可期限，也即无法终止专利默示许可。
