（七）基于违约行为而产生的专利默示许可
在McCoy v. Mitsuboshi Cutlery,Inc.案中，原告McCoy拥有一种虾刀的美国专利。1991年，McCoy旗下的独立销售公司ATD向被告Mitsuboshi订购了15万把虾刀。当Mitsuboshi生产并按时交付这些虾刀时，ATD拒绝接收产品和支付费用，但并没有事实表明这些虾刀存在缺陷。Mc-Coy承诺为ATD的拒绝支付行为承担责任，但它只支付了2万把虾刀的费用。在继续谈判无果的情形下，Mitsuboshi多次通知McCoy其意图转售虾刀以减轻损害，最终Mitsuboshi向Admiral Craft销售了6456把虾刀，后者又于1993年向美国的餐馆和供应商销售了958把虾刀。陪审团裁定McCoy存在违约行为。美国联邦巡回上诉法院认为，Mitsuboshi有权在McCoy违约后不经McCoy同意而转售虾刀，以补偿其受到的损失。为履行McCoy支付虾刀费用的合同义务，Mitsu-boshi在解决这一问题的商业努力中合理地获得了出售专利产品虾刀的默示许可。[26]当然，并不是专利权人的违约在任何情况下都会导致相对人获得实施其专利的默示许可，只有双方合同的标的涉及专利产品，而且需要变卖该专利产品以补偿其合同价款时，才能产生默示许可的问题。
（八）基于平行进口而产生的专利默示许可
平行进口是指未经国内知识产权人授权，将该知识产权人或其被许可人在国外投放市场的产品向国内进口，而该产品在国内享有知识产权。[27]平行进口是否侵权，至今仍是一个有争议的问题。但是，法院在承认平行进口的合法性时，多数采用的是权利用尽原则，但也有法院采用的是默示许可理论。在1997年德国BBS公司诉日本一家公司进口专利车轮一案中，日本最高法院正是基于默示许可判决日本公司不构成侵权，法院认为：“专利权人在德国向一家日本公司出售其专利产品时，应当预见到出售后的产品可能会进口到日本，但专利权人在售出时没有作限制，就应当认为给购买者提供了可以在日本自由处置该专利产品的默认许可。”[28]我国也有学者主张通过适用默示许可理论来解决平行进口的合法性问题。[29]
但我国2008年修改的《专利法》第69条第1项已经在专利领域明确承认了平行进口的合法性，因此，在司法实务上，并无必要以默示许可理论作为平行进口不侵犯专利权的抗辩依据。不过，在商标、版权等领域至今对平行进口没有明确法律规定的情形下，倒是有必要从默示许可的角度考虑其合法性，作为在公共政策上平衡平行进口牵涉的各方利益的理论依据。
三、专利默示许可的适用条件
在专利侵权抗辩领域，专利默示许可有着较广的适用范围，然而必须确定专利默示许可的适用条件，才能有效指导专利默示许可的司法实践。遗憾的是，目前并没有简单的公式可以决定何时发生默示的专利许可，而且一般的原则也过于模糊。[30]本文通过观察专利默示许可的司法判例，并结合专利默示许可的实质内涵，提出在专利侵权抗辩中适用默示许可的一般性条件。
（一）专利默示许可适用的形式条件
存在专利权人默示形式的行为，是专利默示许可适用的形式条件或者前提条件。民事法律行为的意思表示形式包括明示和默示这两种，作为民事法律行为之一种，专利许可行为同样可以存在明示和默示这两种形式的意思表示。而所谓默示形式，是指“行为人并不直接表示其内在意思，只是根据他的某种行为（作为或不作为）按照逻辑推理的方法或者按照生活习惯推断出行为人内在意思的形式”。[31]
从前文所列专利默示许可的发生情形来看，专利权人默示的表示行为呈现出多样性的形态，比如，专利权人以其专利参与标准制定的行为，专利权人将其专利纳人国家科技推广项目的行为，专利权人销售专用于组装其专利产品的零部件的行为等。但是，无论如何，专利权人的默示表示行为都应当排除任何书面、口头或其他形式的明示许可行为。
由于专利默示许可不是专利权人明示的告知或承诺，而是从专利权人行为的具体情形和产生的相应法律效果推定而来的，[32]因而无论何种默示形式的行为，都不应当包括单纯的沉默，除非存在相应的表示惯例。换言之，专利权人的默示表示行为并不表明其不采取任何行动，相反，专利权人往往以某种主动的甚至积极的行为来表明其允许或不反对被控侵权人使用其专利，只是专利权人的行为并没有明确地向被控侵权人传递授予许可的意思表示。
（二）专利默示许可适用的实质条件
专利权人的默示行为让被控侵权人产生了被允许使用其专利的合理信赖，这是专利默示许可适用的实质条件。专利默示许可理论体现了一种信赖保护原则，公众基于专利权人的行为产生了一种合理的信赖，就不允许专利权人出尔反尔。[33]如果未经明确授权的被控侵权人能够从专利权人的默示行为中推断出许可的意思表示，或者有正当的理由相信专利权人不反对其专利使用行为，即有适用专利默示许可的余地。不过，主张默示许可的被控侵权人对于专利权人的合理信赖，必须建立在坚实的基础之上，并具有充分的理由。
