基于侵权抗辩之专利默示许可探究
袁真富
【摘要】我国专利法上并无专利默示许可的明确规定，但目前在专利侵权诉讼中主张甚至确认专利默示许可的案件却不断增多。从国内外的相关理论与实践来看，基于技术标准、技术推广、产品梢售、产品修理、先前使用、原有协议、违约行为、平行进口等情形，都有可能产生专利默示许可的侵权抗辩。不过，只有在专利权人默示形式的行为让被控侵权人产生了允许使用其专利的合理信赖，并且不存在反对许可的限制性条件时，才能适用专利默示许可的规则。由于专利默示许可的具体内容取决于其产生的特定情境，因此，专利默示许可的类型、范围和期限均受其据以产生的条件的制约或限制，不存在统一的标准。专利默示许可作为一种侵权抗辫理由，虽然可以免除被控侵权人的侵权责任，但不能绝对地排除其给付使用费的合同义务。
【关键词】专利默示许可；发生情形；适用条件；许可内容；法律依据
【全文】
近年来，在我国的专利司法审判实践中，专利默示许可业已发展成为一种新型的侵权抗辩制度。2007年广西壮族自治区高级人民法院终审判决的一起专利侵权案件，即涉及实施国家药品标准中的专利是否构成专利默示许可的问题；[1]2009年江苏省高级人民法院终审判决的一起专利侵权案件，则涉及实施科技推广项目中的专利是否构成专利默示许可的问题。[2]事实上，在我国专利侵权诉讼的司法实践中适用“默示许可”的案例并不罕见。[3]2008年7月8日，《最高人民法院关于朝阳兴诺公司按照建设部颁发的行业标准<复合载体夯扩桩设计规程>设计、施工而实施标准中专利的行为是否构成侵犯专利权问题的函》（[2008]民三他字第4号，以下简称“第4号复函”）第一次明文确认了专利默示许可的存在及其合法性，尽管它仅仅针对标准中的专利默示许可。
不过，虽然主张甚至确认专利默示许可的案件不断增多，但目前我国专利法对于专利默示许可并无明文规定，司法实践中也无成熟的审判经验，而学界的专门探讨更是寥寥无几。因此，系统研究专利默示许可，既是理论研究的需要，也是司法实践的期许。
一、专利默示许可的内涵界定
专利默示许可，也称隐含许可（implied license），有别于以书面合同等方式确立的明示许可，它是指在一定情形之下，专利权人以其非明确许可的默示行为，让被控侵权人（专利使用人）产生了允许使用其专利的合理信赖从而成立的一种专利许可形态。
早在1927年，美国联邦最高法院就在De Forest Radio Tel . Co . v . United States一案（以下简称De Forest案）的判决中对专利默示许可进行了阐明：“并非只有正式的授权许可才能达到许可使用的效果。对于专利权人使用的任何语言或采取的任何行为，只要它能够让他人正当地推定专利权人已经同意其从事制造、使用或销售等实施专利的行为，则可以构成一种许可，并可以在专利侵权诉讼中以此作为抗辩。”[4]因此，专利默示许可的法律实践历史悠久，只不过在中国尚属新现象和新问题。
虽然专利默示许可通常出现在专利侵权诉讼中，并作为被控侵权人的抗辩理由，但从本质上讲，专利默示许可只是默示合同的一种形式。正如美国联邦最高法院在De Forest案中对专利默示许可的定性：“此后当事人之间的关系以及相关的任何诉讼，都必须认定为合同关系，而不是侵权关系。”[5]在Medeco Security Locks,Inc. v. Lock Technology Corp一案中，美国纽约南区地方法院更是明确指出：“与任何其他的默示许可一样，专利默示许可属于当事人的合同行为。”[6]
因此，如果法院认定当事人的争议事实乃是专利默示许可行为，那么剩下的就是许可的范围大小，以及是否支付许可使用费等问题了，专利权人并无权提起诸如要求停止侵权、损害赔偿等专利侵权的诉讼请求。所以，在实践中，当事人的争议是其构成专利侵权行为还是专利默示许可，差别非常巨大，且对于被控侵权人的利益影响甚巨。
根据美国关于默示许可的学说，专利权人的行为可能基于许多不同的理论被认定为产生了默示许可，这些理论包括默许（acquiescence）、行为（conduct）、衡平法上的禁止反言（equitable estoppel）或者法律上的禁止反言（legal estoppel）。[7]不论依据哪种理论认定默示许可，其根本目的都是为了保护使用人的信赖利益。如果从专利权人的任何行为中，能够合理地推定出其已同意他人实施其专利进行制造、使用、销售等行为，那么，他人就获得了一种被许可实施专利的信赖，并基于此种信赖而受到合同的保护，否则将会对他人造成不公平的后果，也不利于建立稳定的可预期的市场秩序。
二、专利默示许可的发生情形
作为一种非明示的许可行为，专利默示许可存在的范围似乎难以界定，一切存在专利利用的领域或许都有专利默示许可存在的空间。根据已有文献和相关案例，本文归纳了常见的专利默示许可的发生情形，期待借此加深认识，为专利默示许可的类型化和规则化提供事实基础。
