四、结语
笔者提出的以第三人或社会公众参与行政诉讼和解的新方案，从两个层面化解了行政诉讼和解所面临的正当性困境：一是根据“影响谁的权益就由谁处分”的私法原理，把和解与否以及如何和解的决定权交还给第三人与社会公众，既解决了行政机关处分权缺失的难题，又满足了和解程序的对抗性构造之要求；二是将第三人的意见和社会公众的评论视为流动的民意，具有与立法这一物化而固定的民意相似的性质和功能，当立法这一物化的民意模糊不清或留有余地时，流动的民意就可以而且应当成为行政纠纷解决的另一种依据。因此，由第三人或社会公众参与的、在行政机关自由裁量权范围内的行政机关与行政相对人的行政诉讼和解的正当性基础是非常可靠的。这个新方案的意义不仅限于在理论上回答了对行政诉讼和解的正当性追问，而且在实践中还能有效地避免和解制度的异化。行政诉讼和解是一种以当事人自愿为基础的纠纷解决方式，具有节约成本和提高当事人满意度等优势。然而，在普遍涉及公共利益的行政诉讼领域，行政机关与行政相对人的合谋危害公共利益的情况是值得我们警惕的。[26]虽然绝大多数行政诉讼和解都不是行政机关与行政相对人共谋的结果，但我们建构的行政诉讼和解制度必须具备预防合谋这一极端情形的能力。笔者提出并证成的行政诉讼和解正当化途径，实际上是揭示并恢复了蕴含于行政纠纷中的第三人或社会公众与行政相对人的利益冲突关系以及行政机关的中立地位，把假定为由行政机关代表、进而被隐藏起来的第三人或社会公众作为一方当事人重新纳入行政法视野。在这样的行政诉讼和解程序构造中，作为利益冲突双方的第三人或社会公众与行政相对人的共谋在逻辑上是不可能的，而行政机关与行政相对人的共谋又是被禁止或被限制的。如此一来，和解结果的合法性、妥当性就有了坚实而可靠的基础。笔者认为，在不明显增加运作成本的前提下，应当毫不犹豫地确立第三人同意和社会公众评议程序，以弥补现行和解机制无法有效阻止行政机关与行政相对人共谋取向的问题。
【作者简介】
张旭勇，浙江师范大学法政学院副教授、法学博士。
【注释】参见中国社会科学院语言研究所编：《现代汉语词典》，商务印书馆2007年版，第551页。
参见张淑芳：《行政诉讼和解问题探讨》，《行政法学研究》2004年第3期。
《上海市高级人民法院关于加强行政案件协调和解工作的若干意见》第1条规定：“行政案件协调和解工作是人民法院在审理行政案件过程中，组织各方当事人及其他相关部门和个人进行协商，推动当事人在法律规定的处分权限范围内达成和解，依法稳妥解决行政争议的重要审判机制。”
参见赵艳花、耿宝建：《行政诉讼中的调解：西方的经验与中国的选择》，《行政法学研究》2009年第3期。
参见南博方：《行政诉讼中和解的法理》(下)，杨建顺译，《环球法律评论》2001年冬季号。
例如，我国台湾地区所谓的“行政程序法”第136条规定：“行政机关对于行政处分所依据之事实或法律关系，经依职权调查仍不能确定者，为有效达成行政目的，并解决争执，得与人民和解，缔结行政契约，以代替行政处分”。
参见郑鹏程：《论现代
反垄断法实施中的协商和解趋势》，《法学家》2004年第4期。
参见孙笑侠：《程序的法理》，商务印书馆2005年版，第30页。
参见何海波：《行政诉讼撤诉考》，《中外法学》2001年第2期。
例如，佘祥林“生活困难补助案”就体现了这一点。参见王威：《镇政府“补助”佘祥林20万：理由何在》，《检察日报》2005年9月7日。
参见高秦伟：《中国行政诉讼调解制度的现状与课题》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第1期。
参见王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。
参见叶必丰：《行政和解和调解：基于公众参与和诚实信用》，《政治与法律》2008年第5期。
参见方世荣主编：《行政法原理与实务》，中国政法大学出版社2007年版，第234页。
参见张千帆：《论行政中立——从美国行政法看行政公正》，《法商研究》2005年第6期。
理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002年版，第22页。
参见王立峰：《惩罚的哲理》，清华大学出版社2006年版，第286页。
参见孟大川：《职权法定原则的内涵、意义与要求》，《探索》2001年第5期。
在这里需要特别强调的是，这仅仅表明和解及类似的合意行政活动与行政裁量遵守共同的外部边界，但不能直接把裁量权作为和解的正当性基础。
参见杨寅：《评全国首部协商和解行政案件的司法意见》，《法治论丛》2007年第4期。
参见杨昌平等：《北京一中院出台刑事和解制度，取得谅解可从轻处罚》，《北京晚报》2009年7月24日。
我国台湾地区所谓的“
行政诉讼法”第
219条也规定：“第三人经行政法院之许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”
参见胡建淼、蒋红珍：《论合意理念在行政领域中的渗透——基础、表现及其支撑系统》，《法学杂志》2004年第4期。
参见应松年：《所有国家赔偿案件都要公开》，《法制日报》2010年5月4日。
