上述两种有关行政诉讼和解的正当化理论都没能成功化解行政诉讼和解所面临的行政法定职权的非处分性、行政机关处分权缺失以及行政机关对实体权力处分的非竞争性这三个方面的正当性困境，行政诉讼和解仍然渴求更具说服力的正当化理论。
三、行政诉讼和解正当性困境化解之新途径
笔者认为，探寻新的有关行政诉讼和解的正当化理论，必须深入追问行政机关的法定职权“在什么情况下可以处分”、“应当由谁处分”、“怎样处分”等问题，并在给出行政诉讼和解正当性根据的同时，完成行政诉讼和解的具体制度建构。
（一）行政诉讼和解正当性的前提与实质当事人的回归
受传统公、私法划分理论的影响，行政法学界通常将行政法律关系简单地界定为行政机关和行政相对人之间的双方关系。与此相应，行政诉讼的当事人是指由行政相对人和行政机关转化而来的原告与被告，行政诉讼和解也只能是行政相对人与行政机关之间的协商与让步。[14]笔者认为，这种认识是片面且极具误导性的，因为它没有看到行政执法行为最终的利益落脚点，忽视了隐藏在执法者背后由执法者代表的利害关系人。实际上，行政机关与法院都是中立的执法机关，其使命都是代表社会实施宪法与法律的价值选择，因而，它们都必须遵循最基本的公正和中立原则。[15]行政机关的执法行为与法院的裁判行为有着天然的联系和类似性。行政机关在具体执法场合处于类似于法院的居中裁判者角色，隐含的另一方当事人是特定第三人或社会公众。隐含的当事人是实体权益的最终承受者，它们是行政纠纷的实质当事人，作为代表者的行政机关只是形式当事人。因此，与诉讼法律关系相类似，行政执法关系也具有三方性，每一次行政执法都是对行政相对人与第三人或社会公众权益的调整和平衡。这正如有学者所说的：“行政机关的职能被设想为根据相互冲突之私人利益在特定事实情形中的状况以及相关制定法所体现的政策，来调整这些私人利益。”[16]略有不同的是，行政执法关系中的一方当事人被作为执法者的行政机关代表了，被隐藏起来了。
一般情况下，被代表的实质当事人不直接出面处理涉及自身利益的纠纷，而是由行政机关严格依法处理。然而，当同时作为执法者和代理人的行政机关准备让步并与行政相对人协商和解时，实质当事人只有亲自出场才能维护自身的合法权益，因为以让步为基础的协商和解已经超出了代理协议--法律--的范围。此时，由行政机关代为处理的关系就需还原为由实质当事人自己处理了。这也符合法律上调整代理关系的规则。例如，一般诉讼代理人超出协议范围行使实体处分权时，必须征得被代理人的同意，或者直接由被代理人自己行使处分权。在以往的研究中，学者们总是把行政机关作为行政诉讼和解的当事人，忽视了隐含于行政机关背后的第三人或社会公众，产生了作为代理人的行政机关不能处分被代理人--第三人或社会公众--的权益的正当性困境。现有的理论不断地从不同角度尝试论证行政机关的独立处分权，其实与“永动机”问题一样，都是永远无解的。当我们把妥协与让步的权利交还给第三人或社会公众时，行政诉讼和解所面临的正当性困境就能得到有效化解。
