二、两种行政诉讼和解正当化理论及其论证缺陷
到目前为止，关于行政诉讼和解的正当化途径，我国行政法学者从不同角度给出了诸多解释。其中，“行政自由裁量论”和“参与诚信论”是最具代表性的两种理论。
（一）“行政自由裁量论”
“行政自由裁量论”者认为，行政自由裁量权的存在是行政诉讼和解的正当性依据，它强调自由裁量权意味着行政机关在一定范围内的处分权，法院应当尊重行政机关在自由裁量权范围内与行政相对人之间达成的和解，以促成行政纠纷的解决和对行政相对人权益的保障。这里的处分权不是放弃行政职权，而是在法律允许的自由裁量权范围内的重新酌情处理，是在自由裁量权范围内的综合考量和重新审视，是行政机关灵活执法的延续。[11]这是到目前为止，我国行政法学界关于行政诉讼和解正当性依据最流行的解释。它试图通过打破公权力不可处分的陈旧观念，直接奠定行政诉讼和解的协商根基。“行政自由裁量论”把行政机关在自由裁量权范围内酌情处理的权力等同于行政机关在诉讼和解中对实体权力的处分权，与其说是证明了行政职权处分的正当性，还不如说否定了行政诉讼和解的实体权利（力）处分性。因为对于行政机关而言，行使自由裁量权与处分行政职权是完全不同的两个概念。行政裁量是通过对复杂现实的经验把握、技术性知识的专业运用、政策目的的考量等而被注入行政机关适用法律的过程之中的。[12]因此，就每一个案件而言，行政机关都会有相对较优的选择方案，其有义务根据事实、经验、专业技术知识以及政策等因素作出恰当的选择。行政机关对自由裁量权的行使是法律对公平正义精细化追求的结果，而在和解中行政机关对实体权力的处分是基于经济理性、秩序恢复或其他目标而放弃部分权力的体现，是有意模糊客观公平正义观的结果。另外，行政机关行使自由裁量权是单方行为，而和解是行政机关与行政相对人之间的双方行为，两者之间存在着无法跨越的鸿沟。这也是“行政自由裁量论”者尚没有意识到的逻辑缺陷。笔者认为，“行政自由裁量论”是故意淡化行政诉讼和解活动的意定成分，体现出明显的合规范性努力，目的在于掩盖或消除行政诉讼和解与行政职权法定、依法行政等原则之间的矛盾与冲突。“行政自由裁量论”者对行政诉讼和解概念的解读，实际上是赋予了行政诉讼和解以及行政职权处分一个全新的内涵。这与和解在其他部门法及日常生活中的基本内涵不符，也与行政诉讼和解的实践不相吻合。
（二）“参与诚信论”
“参与诚信论”者认为，行政相对人参与行政行为使得行政行为体现出行政相对人的意志，一切行政行为的作出都应有相应形式的行政相对人的参与，行政纠纷的发生往往都是行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的结果。因此，行政诉讼和解只是在第三者--人民法院--的主持见证下，对行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的事后补充与补救。行政诉讼和解与调解制度的出现，可以理解为现代行政法上行政相对人参与行政行为的一种结果。“参与诚信论”者还认为，虽然行政职权是绝对不可以处分的，但行政职权是否可以处分与行政诉讼和解没有关系。[13]这是到目前为止最独特的关于行政诉讼和解的正当化理论。然而，这种论证是难言成功的。其理由有三：首先，从行政相对人参与角度推出行政诉讼和解不包含实体上的妥协与让步的论断，与诉讼和解的一般内涵不相符合。例如，根据《德国行政法院法》第106条的规定，行政诉讼和解是以包括行政机关在内的当事人对诉讼标的的处分权为前提的。因而，行政诉讼和解与行政机关的处分权没有直接联系的观点是难以成立的。与其说“参与诚信论”化解了行政诉讼和解所面临的正当性困境，还不如说它另行构造或赋予了行政诉讼和解一种新的含义。其次，行政相对人参与行政行为只是一种表达意见的程序，而最终行政行为是否体现以及在多大程度上体现行政相对人的意志，则取决于行政执法者的生活经验、专业知识以及政策考量，让行政相对人参与行政行为并听取其意见并不意味着行政主体一定要吸收、采纳行政相对人的意见。因此，只要行政相对人参与行政行为就必定在最终的行政行为中体现其意志的假定是“参与诚信论”虚构的推导前提。最后，如果行政诉讼和解只是在法院的主持见证下对行政相对人未参与或者不充分参与行政行为的事后补充与补救，那么这种事后补充就无法改变行政行为普遍的单方裁量性。显然，这与和解的双方协商性存在质的差别。
