（二）行政诉讼和解面临的正当性困境
作为纠纷解决方式的和解，由于自身的理论诱惑力，开始从民法扩张到刑法、行政法等公法领域。然而，每一个制度都有它原本的生存环境与条件。当和解离开私法领域进入公法领域时，将产生其与公法理论和经验的兼容性问题，即正当性问题。目前，行政诉讼和解面临的正当性问题主要表现为以下三个方面的关系：
（1）行政职权法定的非处分性与和解的实体权利（力）处分性特征。和解的要义是“让步”以及在“让步”基础上达成的“合意”。行政诉讼和解就是行政相对人与行政机关双方放弃一定的实体权利（力），以达成解决纠纷的合意，[5]这是诉讼和解的实体权利（力）处分性特征之使然。然而，它与行政职权法定原则之间存在明显冲突。行政职权法定意味着没有法律规定，行政机关就没有权力，同时也要求行政机关不能放弃已有法律依据的权力，即行政机关职权与职责的统一。行政职权法定原则规定了行政职权的非处分性，这是以实体权利（力）让步为前提的诉讼和解面临的首道障碍。如果不在宪政的框架内对行政职权法定原则重新定位与解释，行政诉讼和解的正当性就难以确立。
（2）和解的实体权利（力）处分性特征与行政机关对行政职权处分权的缺失。所谓行政诉讼和解中的处分或让步，就是当事人放弃部分实体权利（力）。然而，作为社会公众代理人的行政机关是无权处分影响公共利益的行政职权的。行政机关的责任是保障相互性正义关系，即使在行政裁量权范围内，行政机关也必须在具体情境中凭借自身专业知识尽可能作出最佳的判断，而不能随意判断或与行政相对人协商来作出决定。扮演代理人和中介服务角色的行政机关，没有资格临时变通私人间已经固化为法律的相互性正义关系。“执法必严、违法必究”是行政机关的行为标准，除非因调查收集证据的客观困难而不能严格执法。[6]从保护社会公众合法权益的角度观察，和解与执法怠懈、不履行法定职责等违法行为并没有本质区别。[7]行政相对人与行政机关的和解，可能破坏基本的社会相互性正义关系。因此，行政机关作为一方当事人独立地与行政相对人和解行为的正当性存在疑问，我们需要寻找合格的权利（力）处分主体并让其参与和解程序。
（3）权利（力）处分的竞争性前提与行政机关对实体权力处分的非竞争性倾向。和解是纠纷双方当事人的一种自愿行为。这种纠纷解决方式的公平性以两个假定为前提：一是当事人追求自身利益最大化；二是当事人的利益追求形成了竞争关系。[8]然而，行政机关在行政诉讼中同意和解往往是为了追求法外的综合利益，包括“面子”、“威信”以及案件败诉率等，[9]缺乏足够的动机来追求公共利益的最大化。行政机关对“面子”等法外利益的追求同行政相对人对自身利益的追求之间无法形成直接的竞争关系，相反，这两种追求还很容易不谋而合。也就是说，在行政诉讼中，行政机关与行政相对人在和解过程中公益与私益的竞争是无法充分展开的，充分展开的是行政机关及其工作人员自身综合利益与行政相对人利益的合谋共赢。这样的程序主体结构及其利益关系势必影响和解结果的公平性，由此达成的和解方案往往以息事宁人的“摆平”为主要目标，结果牺牲了社会公众的利益。[10]较之于行政诉讼和解过程中行政机关的强制或变相强制迫使行政相对人让步所造成的危害性，行政机关与行政相对人的理性合谋不仅危害性更加隐蔽，而且对依法行政和公共利益的侵害也是致命的。因此，保证和解主体对实体权利（力）处分的竞争关系，是和解正当化的必要条件。对于行政诉讼和解面临的以上三个方面的正当性困境，行政诉讼和解正当化理论应当作出积极回应并提出行政诉讼和解正当化的合理途径。
