1.我国《民法通则》第133条之利弊分析。如前所述,自《民法通则》颁布以来,我国法律界对该第133条之规定积极赞成者有之,强烈反对者也有之,究竟应该如何评说该条规定的“是非功过”呢?笔者认为全面赞成与全面否定的态度都是不对的,因为该条规定既有不容抹杀的价值和意义,但也同样有着不可忽视的缺陷和问题。
《民法通则》第133条规定的价值和意义在于,从实际效果来看,该条对受害人的保护是较为有利的。因为根据该条的规定,在未成年人侵权时,如未成年人有财产则需用自己的财产承担责任,如无财产则由监护人承担责任,但法官可根据情况适当减轻监护人责任。从处理的实际效果来看,尽管《民法通则》没有明文否定未成年人具有特殊侵权责任能力的理念或命题,但实际上是用具体规则的设计达到了该效果。故就对受害人合法权益的保护力度而言,尽管比起法国模式民法典之未成年人与父母或其他监管人负连带责任的规定逊色不少,但相较于德国模式民法典肯定未成年人在侵权责任能力上具有特殊性的相关规定却要强得多。实际上,也正因为如此,该规定的基本精神不仅为我国法律实务界人士所一致赞同,也得到了相当部分理论工作者的高度肯定,同时也为《越南社会主义共和国民法典》第606条所借鉴。
尽管存在上述价值和意义,《民法通则》第133条也存在不少不可忽视的缺陷和问题,主要体现在以下几个方面。
第一,根据该规定,很容易使人得出结论:我国是以有无财产来划分未成年人是否具有侵权责任能力的,而这样做是缺乏合理的理论支撑与说服力的,故对一些由此而产生的不正常现象或问题无法予以合理解答。例如,成年人中也有无财产而无法实际承担侵权责任的人,是否这些人也可称为“无侵权责任能力的人”?再如,根据此种划分,已满14岁却无财产的未成年人因严重犯罪行为而侵权,则该未成年人是具有刑事责任能力的但却不具有侵权责任能力,从简单之事理性质出发这种现象岂非难以令人理解和接受?
第二,根据该规定,尽管监护人对未成年人造成的损害有过错,但只要未成年人有财产,则监护人也无需承担任何责任,这对未成年人而言是极不公平的。同时,也不利于督促监护人善尽其监护责任。
第三,根据该规定,由于要以未成年人是否有财产来决定监护人到底要不要负责任,而未成年人是否有财产往往要到开庭调查甚至判决执行时才能真正弄清楚,这就造成了受害人在决定起诉时面临不知以谁为被告的尴尬局面。
第四,根据该规定,在未成年人有财产时,监护人无需承担责任,在未成年人无财产时,监护人应该承担责任,但同时又规定此时监护人如尽了监护责任的,可以 “适当”减轻其责任,这使得理论界对监护人到底是承担一般过错责任、推定过错责任、无过错责任抑或公平责任而争论不休。[35]
第五,该规定未区分亲权人与其他监管人,而是统一以“监护人”的称谓对之按同一的责任规则处理,这忽视了作为未成年人父母的亲权人与其他监管人在性质上的根本区别,因而是不合理的。
第六,根据该规定,单位作监护人的不需要承担责任;在未成年人有财产但财产不足时,监护人要承担责任却只承担“适当”责任,这些规定既看不出其理论依据何在,也不合理地损害了受害人的合法权益。
2.我国《侵权责任法》第32条的利弊分析。如上所述,我国《侵权责任法》第32条从总体精神上看基本继承了《民法通则》第133条的规定,但有两点小的变化:(1)删除了《民法通则》第133条关于单位担任监护人不承担责任的规定。(2)删除了《民法通则》第133条关于未成年人财产不足时,监护人只是 “适当”承担责任的“适当”两字。[36]从《侵权责任法》第32条的这两点修改来看,应该说是向着更有利于受害人救济的方向又迈了两大步。但应该看到的是,尽管《侵权责任法》第32条较之《民法通则》第133条更进一步关注到了对受害人的合理救济问题,并作出了改进的努力,因此克服了《民法通则》第 133条上述六大缺陷或问题中的最后一点,但由于从总体精神上看《侵权责任法》第32条基本继承了《民法通则》第133条的规定,故《民法通则》所存在的上述其他五大方面的缺陷或问题,《侵权责任法》均未予解决而是继续存在。