3.法国模式的民法典与英美法系国家之做法,从实在法的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点或做法不可取。如上所述,大陆法系以法国民法典为代表的一批国家或地区的民法典是否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点的,并规定所有人(包括未成年人及精神病患者)均应对自己的侵权行为承担责任。无独有偶,英美法系也持相同的立场。这就从实在法的角度宣告了未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法并不可取。
4.德国模式的民法典本身大量自相矛盾的规定也说明了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点是不可取的。毋庸讳言,大陆法系大部分民法典在未成年人侵权责任能力问题上是属于德国模式的,即认为和规定未成年人中不具备足够的辨识能力或判断能力的那一部分人不具有侵权责任能力,无需承担侵权责任。但深入分析这些国家或地区的相关民法规定则不难发现,其在具体制度设计上,均在不同程度上对该理念进行了反证,不妨略举数端。
其一,关于公平补救原则的设立。由于德国模式立法例认为不具有相应辨识能力或判断能力的未成年人是不具有侵权责任能力的,故其侵权无需自行承担责任,而由其父母或其他监管人依法承担。如严格彻底贯彻这样的理念必然会导致对受害人的不公平。因为在此情况下,完全可能出现父母或其他监管人因无财产(或无过错)而不能(或不需)承担责任的情况,而此时如果未成年人即使有财产也可以不承担责任的话,对受害人而言无论如何是不公平的,故德国模式的立法例大部分[14]都设置了所谓公平原则对此予以补救。其具体做法是赋予法官自由裁量权,由其根据案件的客观情况判定由未成年人本人承担全部或部分赔偿责任。故实际上在这些国家或地区即使是无侵权责任能力的未成年人也是要对自己的侵权行为承担责任的,前提只不过是要符合其公平补救原则的相应条件罢了。
其二,关于过错问题的种种规定。从德国模式立法例关于未成年人之过错问题的种种规定也不难看出其相关主张或做法的自相矛盾或“尴尬”之处。例如,《荷兰民法典》肯定不具有侵权责任能力的未成年人是不需要承担侵权责任的,且将判断侵权责任能力的年龄标准设定为14岁,故其第164条规定:“不满14岁的儿童所实施的行为,不得作为侵权行为由其承担责任。”[15]但其第165条第1款的规定则不禁令人疑窦丛生了:“14岁或者14岁以上的人的行为被认为是在智力障碍或者身体残疾影响下实施的,不妨碍作为侵权行为由其承担责任。”[16]根据该条款的规定,已满14岁的未成年人具有侵权责任能力,一律要承担责任,即使行为完全是由于该未成年人存在智力障碍或身体残疾的情况而实施的也不例外。这显然与“具有侵权责任能力的人应该具有形成主观过错的能力”的理念相矛盾。再如,《俄罗斯联邦民法典》也是将未成年人侵权责任能力有无的年龄标准设定为14岁,故不满14岁的未成年人因不具有侵权责任能力而对其侵权行为不承担侵权责任,但该法典第1073条第2款又规定:“如果需要监护的幼年人处于教育、医疗、居民社会保障机构以及依法作为幼年人监护人的其他类似机构(第35条),而该机构又不能证明损害非幼年人的过错所致,则应对幼年人所致损害承担赔偿责任。”[17]这也不禁令人纳闷:幼年人(不满14岁者)之所以无需承担责任乃在于其年幼而无形成过错的能力,何以法典又规定相关当事人如要免责则需证明幼年人“无过错”呢?[18]
其三,关于侵权责任能力年龄标准的规定。从德国模式的立法例关于未成年人无侵权责任能力年龄标准的极为悬殊、五花八门的规定上,也不难看出问题的端倪。如《德国民法典》、《埃及民法典》、《澳门民法典》将未成年人无侵权责任能力的年龄标准设定为7岁,《阿根廷共和国民法典》将其设定为10岁,《荷兰民法典》将其设定为14岁,不一而足。人们不禁要问:同为地球村上的未成年人,不同国家或地区未成年人的智力会有这么大的差异吗?难道有的聪明到只要满7岁就有法律所要求的辨识能力或判断能力,而有的则要到14岁或更大?
综上所述,不难得出结论,在侵权责任能力问题上,所有人都应该是平等的,即人人均具有侵权责任能力,都必须承担自己的侵权行为所引发的责任。而且,为合理保障受害人权益,立法还应规定父母或其他有过错的监管人应依法承担连带责任。确实,在未成年人侵权责任承担的具体制度设计中,应该充分考虑如何合理保障未成年人健康成长和发展的问题,但这一目标的达成并非一定要以肯定或承认“未成年人之侵权责任能力具有特殊性”为条件或前提,而是完全可以通过合理的保护规则的设计而实现。例如,在责任最终只能由未成年人承担时,可以对其责任加以必要或合理的限制,不少国家的民法典就是这样做的,《巴西民法典》第928条第 2款即规定:“若将剥夺无行为能力之人或依靠他生活的人的必需品,此等赔偿不发生。”[19]又如,在共同侵权和混合过错制度的设计中,可以对相关正常成年人设定更高的行为标准。再如,在容易产生未成年人侵权责任的场合实行责任保险制度等。这些制度设计都可以起到合理保障未成年人健康成长和发展的积极作用,但均与是否认可未成年人之侵权责任能力具有特殊性的命题无关。
二、父母与其他监管人在未成年人侵权时的责任性质与形式[20]
如上所述,未成年人侵权,其本人必须对受害人承担责任,但毋庸讳言,现实生活中大部分未成年人并没有相应的财产能用以全部或足额支付对受害人的赔偿,故为合理保护受害人利益,在未成年人侵权责任承担制度的合理构建中,父母和其他监管人也应承担相应的责任,而其责任的性质与形式如何确定对合理平衡各方当事人的利益具有重要意义。
从大陆法系民法典的相关规定来看,对父母责任的性质存在两种不同的选择:(1)将父母责任定位为无过错责任,如埃塞俄比亚、巴西、越南、蒙古、俄罗斯、路易斯安那州等国家或地区的民法典即是如此;(2)将父母责任定位为推定过错责任,如法国、德国、意大利、日本、埃及、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家或地区的立法例即是如此。从英美法系国家或地区的情况来看,传统做法是只在父母有过失的情况下,其才承担责任,但已经有不少地方开始对父母实行无过错责任,尽管一般都附带有赔偿数额的限制。[21]那么,我国侵权责任法在此问题上应持何立场?笔者认为应该将父母责任定位为无过错责任,理由如下。