德国模式的立法例均肯定未成年人在侵权责任能力问题上存在特殊性，认为应对未成年人作一分为二的划分，一部分未成年人因不具有相应的辨识能力或判断能力，故无侵权责任能力，由此规定该部分未成年人侵权，其本人无需承担责任，由其父母或其他监管人依法承担。而另一部分具有足够辨识能力或判断能力的未成年人才具有侵权责任能力，其本人需承担责任。意大利、荷兰、俄罗斯、日本、蒙古、埃及、阿尔及利亚、智利、我国台湾地区、我国澳门特别行政区等国家和地区的相关民法规定均属德国模式。在此情况下，为保护受害人的合法权益，该立法例大都规定由未成年人与其父母或其他监管人一道依法负连带责任。[6]
由于德国模式的立法例在侵权责任能力上对未成年人作了一分为二的划分，故其均对判断未成年人侵权责任能力的标准作了规定，根据其不同做法，可分为以下三大类：（1）由立法直接划定年龄标准，在某个年龄之下的未成年人均为无侵权责任能力人，其他则为有侵权责任能力人，如荷兰、俄罗斯、蒙古、埃及、阿根廷、我国澳门特别行政区等国家或地区的民法典即是如此。但这类民法典对该年龄标准本身的规定并不完全一样，如荷兰、俄罗斯、蒙古等国民法典规定的年龄标准为14岁，埃及民法典规定的年龄标准为7岁，阿根廷民法典规定的年龄标准为10岁。（2）立法既设定年龄标准又同时设定意思能力或曰判断能力或辨识能力标准，如《德国民法典》第828条规定，7岁以下的未成年人为无侵权责任能力人，已满7岁但未满18岁的未成年人，如在实施加害行为时“不具备识别责任所必要的判断力的，不就其所加给他人的损害负责。”[7]因此，这些未成年人是没有侵权责任能力的，而其他未成年人则均有侵权责任能力。《智利共和国民法典》第 2319条也有类似规定。（3）立法既不设定年龄标准，也不设定“年龄+意思能力”标准，而是将该问题交给法官自由裁量。例如，《意大利民法典》第 2048条规定：“在实施致损行为时，无判断能力和意思能力的人不承担致损行为的后果。”[8]《日本民法典》第712条规定：“未成年人给他人造成损害的，如果是因为不具备足以辨识自己行为责任的智能，则不对其行为负赔偿责任。”[9]我国台湾地区“民法”第187条也有类似规定。
在英美法系国家，未成年人从来都是要对自己的侵权行为承担责任的。[10]因此，用大陆法系的侵权责任能力理论来概括或评说，则英美法系与大陆法系法国模式在该问题上的态度是一致的，即否定未成年人的侵权责任能力具有特殊性，任何人包括未成年人均应对自己的侵权行为承担责任。
由上可以看出，无论是我国还是大陆法系其他国家或地区，对未成年人的侵权责任能力是否存在特殊性的问题均存在分歧。笔者认为，法国模式的民法典以及英美法系否定未成年人的侵权责任能力存在特殊性的观点和做法是正确的，而德国模式的民法典肯定未成年人之侵权责任能力具有特殊性的观点和做法是不可取的，其理由表现在如下几个方面。
1.所有人具有平等的侵权责任能力是民事权利能力人人平等的应有之义。“民事权利能力人人平等，始于出生、终于死亡”是现代民法的基础和基本理念，也是各国或地区民法典均明确规定的，而民事权利能力的含义便是指赋予人们作为民事主体的法律资格，其包括两方面的必然内容：其一，民事权利能力是人们享有民事权利的法律资格；其二，民事权利能力是人们承担民事义务的法律资格。故无任何人对“自然人的民事权利能力，是指法律赋予自然人得享有民事权利、承担民事义务的资格”[11]之类的定义提出异议。既然任何人均具有平等的民事权利能力，其自然也就平等地具有享有民事权利的主体资格，平等地具有承担民事义务的主体资格。这就意味着任何人都应平等地具有承担合同义务、违约责任和侵权责任的主体资格。我国法律界对未成年人有权成为合同的当事人，并应承担其为当事人的合同项下的民事义务和责任这一点是没有争议的，甚至对未成年人应该承担停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产等侵权责任也无争议，[12]唯独对未成年人是否应平等具有承担侵权责任中的赔偿责任的能力存在争议，即相当部分的学者否定未成年人与正常成年人一样具有平等的侵权责任能力，认为未成年人中那部分没有辨识能力者应该是没有侵权责任能力的，不能自行承担其侵权行为的赔偿责任。[13]显然，这样的主张是违背民事权利能力人人平等的基本民法理念的，将这样的主张人法，是与民事权利能力人人平等的基本立法原则相矛盾的。总之，含侵权责任能力在内的所有民事责任能力人人平等是民事权利能力人人平等之应有之义。
2.各国侵权法对客观过错说的普遍采用，从理论基础的角度宣告了未成年人之侵权责任能力存在特殊性的观点和做法不可取。认为未成年人的侵权责任能力具有特殊性的观点之所以得到一些大陆法系国家和地区学者和立法的肯定和认可，乃是因为大陆法系的传统理论坚持过错归责原则而且是主观过错归责原则，即所谓主观过错说。根据主观过错说，只有行为人对自己行为的性质及后果具有认识能力，才能对此后果承担法律责任。因此，一部分未成年人由于年幼或其他原因不具有形成主观过错的能力，故不能承担侵权责任。显然，主观过错说构成了未成年人侵权责任能力具有特殊性的主张和立法的理论基础。但从现在各国侵权法的普遍趋势和状况来看，主观过错说已趋式微，绝大部分国家或地区的立法和司法实践采取的是客观过错说，即判断行为人是否具有过错是从某一客观行为标准出发。这一标准在不同国家或地区尽管有不同的称谓，如法国、意大利、埃塞俄比亚、路易斯安那州等国家或地区谓之“善良家父的行为标准”，英美法系的国家或地区则谓之“合理人行为标准”，但都坚持对过错的判断不能依所谓的主观可归责性而为，而应是同样的行为适用同一行为标准。只有这样，对受害人而言才是公平、合理的。在这样的现实状况下，坚持未成年人的侵权责任能力具有特殊性，即有的未成年人具有侵权责任能力，有的又没有侵权责任能力的观点或做法也就失去了其应有的理论基础。
