针对我国征收实践中公共利益界定方面存在的问题,我们认为,我国征收法上公共利益界定的具体程序机制,必须解决好以下三个方面的问题:
第一,把公共利益调查与审查作为征收决定做出前的一个独立程序阶段。国土地资源部2001年颁布的《征用土地公告办法》所确立的“两公告”制度(包括“征用土地方案公告”和“征地补偿安置方案公告”),实质上都是在做出征地决定之后的实施公告。对这两个公告,尤其是前者,被征收人即使“存疑”,其也无权“质疑”。因而,我国的征收法实质上并不存在征收决定做出之前的公共利益调查与审查程序。此种程序设计,是我国征收范围失控的重要原因之一。因此,我们建议,我国征收立法应把公共利益调查与审查程序作为征收决定做出之前的一个独立程序和前置程序。在这一程序中,课予行政机关以调查和确认公共利益的职责,并赋予被征收人以行政复议请求权和起诉权,由人民法院实施司法监督。这一程序的确立,如果实施良好的话,我们相信,有相当一批的征收项目,将被挡在征收的范围之外,将给予私有财产权以更完备的制度保障。
第二,把“民主商谈”确立为公共利益界定必须遵守的实质性程序原则。我国有学者认为,利益相关方通过民主投票虽然能够判断征收是否符合公共利益,但征收中公共利益的判断通过民主的方式进行却未必妥当;尽管我们强调公共利益的判断要体现民主的原则,但这并不意味着要对个案通过投票来解决公共利益的判断问题。这主要是因为,某一项征收所涉及的受益范围很难确定,从而难以确定参与投票的人员。如果范围确定的过窄,如仅限于被征收人,基本上很难投票通过;如果范围界定的过宽,则也可能难以真正反映被征收人的意愿。尤其需要指出的是,如果把公共利益的判断完全交给公众,则公权力就没有任何强制性,这本身也不符合征收作为行政行为的性质。[18]上述观点是有一定道理的,其担心也并非没有理由。但我们认为,公共实践的经验与教训都表明,在公共事务的决策中,“民主商谈”虽然具有其内在的固有局限,但其仍然是我们必须遵守的最好的可能方式。因此,我们必须将“民主商谈”作为一项程序性原则加以确立。并且,我们认为,公共利益界定的“民主”,不是现实做法中让被征收人之间投票决定的“民主”,这种做法确实是不恰当的,并且是一种“伪民主”。征收公共利益界定中的民主应是指征收人(政府)与被征收人之间在平等基础上的民主,这才是一种“真民主”。民主商谈原则良好运行的关键在于如何通过具体的程序机制来克服其内在的缺限。在上文提到的“商议性政治理论”中所列举的一些基本“公设”,就为我们提供了富有针对性的建议。如协商过程中的论辩方式、包容精神、排除外在强制与内在强制的要求、多数原则、价值共识的重建等。在我国民主程序的实践中,问题更多地是出在民主的形式化、表面化上。如果我们能够实现真正的、实质化的民主,那么因民主原则的实施而可能带来的“多数人的暴政”问题,也就可能在最大程度上被克服。与此密切相关的就是,我们要实现真正的实质化的民主,就必须最大程度地排除在民主商谈过程中,政府所施加的“外在强制”,不再让百姓于面对政府的“强权”时而慨叹“我们又能如何呢”?实际上,在我国现实的征收拆迁实践中,将“民主商谈”原则确实落到实处而取得极好效果的成功案例是存在的。如据报道, 2006年沈阳市最大棚户区“罗士圈”的拆迁,就是如此。在这次拆迁中,政府不是以强权者的身份居高临下地强迫百姓接受其拆迁政策,而是处处“以民为本”、“以民为重”,通过与被征收人平等协商的方式,妥善地解决了拆迁中的所有问题。并且其最终达成的目的,所建成的“罗士圈生态公园”,“满眼绿色,沿江大道到环路之间都是草坪和树木”,走在其中,市民们确实感受到其带来的“公共利益”。[19]