二、公共利益界定的主体选择
公共利益界定的程序设计，首先要解决的是界定的主体问题。在我国理论界，关于公共利益界定的主体选择，存在以下三种观点：
一是认为应由立法机关作为界定的主体。这种观点认为，如果中国的全国和地方人大或其常委会能够对征收决定发挥实质性的作用，那么目前困扰中国社会的征收问题将得到根本的解决，由此引发的社会矛盾和利益冲突将得到根本的缓解。“在最根本的意义上，我们所面临的是一个制度问题：究竟应该信任谁来代表和界定‘公共利益’。美国经验告诉我们，这个问题不应该由法官决定，更不应该由行政官来决定，而应该由人民代表来决定，因为他们是‘公共利益’的最可靠的保障者。”[8]
二是认为应由行政机关作为界定的主体。这种观点认为，“依靠政府认定公共利益，政府通过社会公众的授权委托，形式上已经取得了公共利益的代表资格，即政府的形式合法性已经通过法定程序得以实现”，各级人民政府是行使公权力限制或剥夺私人财产权的机关，其认定公共利益比较便利，其熟悉征收等的具体情形，可以根据具体情况来认定是否满足公共利益的要求。[9]
三是认为应由司法机关作为界定的主体。这种观点认为，政府是征收的实施主体，因而其不能作为自己案件的法官，同时成为公共利益的界定主体；人民代表大会的应有地位在于行使立法权、重大事项决策权和监督权，由人大对公共利益进行判断，“就意味着人大在受理行政诉讼，这不符合宪法所规定的人大应具有的地位，也违反了国家机关相互分工、相互协调的原则”。因而，公共利益的认定机关应是司法机关，如此认为的正面理由在于：其一，司法机关对公共利益予以界定属于其职权范围；其二，公共利益概念作为不确定概念需要法官做出价值判断；其三，在个案中对公共利益的判断需要进行利益平衡，这需要法官依据个案情形进行具体考虑；其四，从各国经验来看，对公共利益的具体判断都是由法院进行的。[10]
我们认为，公共利益的界定属于一个宪法分权的问题，是由立法机关、行政机关和司法机关通力协作予以解决的问题。[11]立法机关、行政机关与司法机关都承担着一定的公共利益界定职能。但上述学者在论及公共利益的界定主体时，却把这三者之间的关系对立起来，这是不妥当的。在我们看来，正确的观点应是，立法机关、行政机关、司法机关各司其职，分别都承担着各自不同的界定职能。具体而言，其各自职能的划分应根据各个不同机关的宪法职能及其职能特点而定。由于“公共利益”具有不确定性、发展性和开放性、宽泛性、抽象性和模糊性等特点，因而在法律上直接对“公共利益”进行概念式的界定，就成为“法律所不能承受之重”。[12]有鉴于此，立法虽然具有界定公共利益的职能，但其也只能对公共利益做出概括的表述，而不可能具体明确其内涵与外延。因此，公共利益的界定，主要应是由行政机关和司法机关完成的工作。[13]行政机关界定公共利益的目的旨在为征收权的发动提供一个目的性前提，并进而证成征收权行使的正当性；[14]司法机关界定公共利益的目的则旨在为征收的司法审查提供裁判依据，并进而控制征收权的滥用。在立法机关、行政机关、司法机关三者的职能分工上，立法机关的界定旨在为公共利益识别提供原则性的指导与框架，从而为行政机关与司法机关的具体化工作确立规范依据；行政机关的界定是一种“事前”界定，而司法机关的界定是一种“事后”审查。就法律适用的统一性要求而言，行政机关与司法机关的界定不得偏离法律的原则性要求，同时，行政机关与司法机关原则上须遵循基本一致的界定标准。但由于“司法”为社会公正的最终保障，因而行政机关的界定对司法机关的审查而言不应具有约束力，司法机关可以根据自己确立的标准和原则审查行政机关界定的合法性。
