通说认为,连结因素一般包括:法院地、合同签订地、合同履行地、当事人的国籍、主要营业场所所在地、住所地、经常居所地、物之所在地,侵权行为地等,如此多样的连结因素,怎样才能准确地区分主次或者重要程度呢?须知,不同的连结因素在不同案件事实中的强弱密切程度是不同的,即使同一连结因素也会因案件事实的差异而起到不同的作用,这些连结因素是如此的抽象,以致想按照某一程序机械、单一的去适用最密切联系原则选择准据法是不太可能的。
从本质上说,法律冲突是一种利益的冲突,因而以最密切联系原则来解决冲突,就是通过对于当事人的意思表示、行为特征、当地的政策法令、案件的性质以及不同的法律领域等各方面客观影响的考虑,来把握其关键的、不局限于表象的、本质的利益上的矛盾因素,即要求司法者对不同连结点在具体案件中的相对重要性做出认定,从而确定最密切联系的一个。从利益冲突的本质来把握问题,使司法者不必将大量的精力囿于简单机械的选择固有法律条文来实现所谓的法条上公平正义,而能从公平正义这一法律的最高价值出发来做出判断,即通过对法律适用的合理性和法律选择的适当性进行价值判断来达到合理确定连接因素的目的。
最密切联系原则的适用,说到底还是依赖于司法者的具体司法行为,由司法者通过自由裁量选择适当的法律从而保护客观利益,追求公平正义。为了使司法者不会被动、机械地依赖和服从法律条文,必然意味着赋予司法者充分的自由裁量权。同时我们必须看到,最密切联系原则赋予司法者的裁量权必须是有约束的,必须把握好一个“度”,否则将对法律的稳定性、指引性构成严重的威胁,同时司法者的知识水平、个人素质、社会阅历、宗教信仰和对事实或案件的个人倾向也不同程度的影响着最密切联系原则的适用。
从积极的角度看赋予司法者更大的自由裁量权,可以使司法者在整个案件的审理过程中充分运用其在司法实践积累的经验与法律逻辑思维,通过对各种价值因素进行较为客观、合理、公平的选择,从而可以最大程度的反映客观实际,体现法律的公平和正义。众所周知,司法的过程不是一种简单机械的将法律条文对号入座式照搬到具体案件的过程,而是一种能动司法,是司法者在领会法律精神的情况下,在司法过程中秉承正义的法律价值和理念,遵循法律原则,并充分运用司法经验,正确地适用法律,在理性地对案件的事实问题和法律问题作出判断的基础上行使裁判权,在考虑具体法律关系的特定性之后,通过对与之具有联系的地域的法的内容进行分析,发现有关法律背后的政策和目的,据此确定其是否同具体法律关系有利益联系以及这种利益关系的密切程度,最后找出所适用的准据法。