第三、我国学者为克服“违法”归责原则的困境而提出的方案--以“行为不法”来解释“违法”概念，最终使得“违法”归责原则产生过失责任原则的效果--并不能彻底化解 “违法”归责原则所面临的困局。对法律责任构成中“客观不法性”、“主观有责性”二元核心要素的混淆是违法归责原则的根本“症结”所在。归责原则属于法律责任构成中确定责任归属的要件（“主观有责性”），而“违法”则是对行为的客观评价机制（在行政赔偿责任中可以作为”客观不法性“要件），将这两者联系在一起创设所谓的“违法”归责原则，反映出立法者对法律责任理论的认识存在误区。这一错误的根源仍在于对“违法”与“不法”概念的混淆--在借鉴域外立法经验的过程中，将日本、台湾国家赔偿责任构成中的“不法”简单地理解为行政诉讼意义上的“违法”，并得出日本、台湾国家赔偿责任构成也采用“违法”归责原则之结论，作为支持我国立法模式之佐证。[xxxix]本文认为，解决这一问题的根本出路或许在于，重塑我国的国家赔偿责任构成理论，在明确“客观不法性”与“主观有责性”二元构造的基础上，确立过错归责原则机制，使“违法”概念回归其国家赔偿责任构成中的应有地位。
【作者简介】
余军，法学博士，华南理工大学法学院、广东地方法制研究中心副教授。
【注释】 参见陈景辉：《规范基础上的合法观念——兼论违法、不法与合法的关系》，《政法论坛》2006年第2期。
参见朱新力：《司法审查的基准——探索行政诉讼的裁判技术》，法律出版社2005年版，第250—251页。
参见陈兴良著：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第418页；王泽鉴著：《侵权行为法》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第88页、第232页。
日常生活语境中的“违法”通常被理解为“违背法律、法令”，“不法”则理解为“不守法、不守法令”，两者涵义不存在根本区别。当我们指称某一行为是“违法行为”时，称其为“不法行为”亦未尝不可。（参见网络词典“汉典”，
http://www.zdic.net/cd/ci/4/ZdicE4ZdicB8Zdic8D28528.htm，2010年10月21日访问）
参见许崇德、皮纯协：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第516页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2002年版第431页等。
参见王成栋：《政府责任论》，中国政法大学出版社1998年版，第15-16页。
参见前引许崇德、皮纯协书，第516页。
参见前引王泽鉴书，第230页。
对“违法”、“不法”概念的混淆同样也发生在侵权法、刑法研究领域。我国学者在刑事犯罪构成、侵权责任构成等研究领域，并不注意“不法”与“违法”用语上的区分，用“违法”指称“不法”已成司空见惯之势。陈忠林教授曾指出，在刑法学研究中，国内学者经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”（不法性）混用（参见陈忠林主编：《违法性认识》，北京大学出版社出版社2006年版，第5页）；而在侵权法领域，某些学者亦将侵权责任构成中的“不法性”判断误解为特定行为或事实是否违反具体法律规则的“违法性”判断。（参见王利明：《论侵权法的发展》，载于“中国法学创新网”讲座集萃栏目，
http://www.lawinnovation.com/html/jzjz/063511.shtml，2010年4月15日访问。）
参见叶百修：《
国家赔偿法之理论与实务》，元照出版社2009年版第145页；陈秀美：《行政诉讼上有关行政处分之研究》，台湾司法周刊社1989年版，第43页。
参见杨小君著：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第126页。
“See Draft Restatement(Third ) of the law ,Torts: Liability for Physical Harm, Tent. Draft No. 1(March 28 2001),§1, comments a, d..
例如，当事人串通会计师事务所作出形式上完全合法的虚假出资证明向行政机关申请公司注册登记，行政机关在尽了法定的审查义务后并未发现，遂向其颁发营业许可。在事后的行政诉讼中，法院认定该营业许可违法（作为主要证据的出资证明系伪造）而判决撤销，但不能因为营业许可违法而推定行政机关具有过错，因为行政机关在审批过程中已经履行了法定的审查义务。
2010年修订的《
国家赔偿法》第
2条删去了“违法”之规定，这意味着“违法”不再是国家赔偿责任唯一的归责原则，某些情形下可适用“结果责任”归责。但“违法”归责原则仍将是行政赔偿、刑事赔偿主要的归责原则。
参见陈新民著：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第256页。
参见参见余军 朱新力：《法律责任概念的形式构造》，《法学研究》2010年第4期。
参见周汉华：《论国家赔偿的过失责任原则》，《法学研究》1996年第3期；蔡仕鹏：《行政赔偿违法归责原则的合理定位》，《行政法学研究》2008年第1期；前引余军、朱新力文。
参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第43页。
参见前引陈忠林书，第6页。
参见前引陈忠林书，第6页。
参见朱新力主编：《行政法学》，高等教育出版社2004年版，第317页；马克昌：《比较
刑法原理——外国刑法学总论》，武汉大学出版社2002年版，第311页。
See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967,p.111;【奥】凯尔森著：《纯粹法理论》，张书友译，中国法制出版社2008年版，第57页。
参见曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2010年版，第59页。
B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction ,3rd . ed., Oxford: Clarendon Press, 1997, p 68.
参见周友军：《德国民法上的违法性理论研究》，《现代法学》2007年第1期。
参见前引王泽鉴书，第229页。
See B.S. Markesinis The German Law of Obligations Volume Ⅱ The Law of Torts: A Comparative Introduction , 3rd . ed., Oxford: Clarendon Press , 1997. p70.
在凯尔森看来，规范是指某些事“应当”如何或“应当”发生，它还强调某人“应当”以特定方式行为。因此，规范不仅包括命令，而且还将许可、授权等意义纳入其中（ See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp.4—5.）。行政行为作为一种公权力活动，具有创设法律关系的功能，它所创设的法律关系包含了要求特定人“应当”以某种方式行为之含义，因而行政行为亦具有规范的属性。行政行为系针对特定人的“个别规范”，而非具有普遍适用力的“一般规范”。
See Hans Kelsen ,Pure Theory Of Law (Translated By Max Knight )University of California Press 1967，pp233—236..
参见余军：《法律责任的双元价值构造》，《浙江学刊》2005年第1期。
“行为不法说”的前提条件是区分故意与过失的侵权行为，由于故意是对法秩序毋容置疑的、明显的违反，故只要导致权益侵害就可认定“不法”，“行为不法说”的要旨在于对过失侵犯权益行为的认定。前引周友军文
参见前引叶百修书，第142页。
参见前引胡建淼书，第461页以下。
参见翁岳生：《论行政处分之概念》，载于氏著《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14页。
参见前引陈秀美书，第43页。
参见前引朱新力书，第261—263页；
参见前引朱新力书，第354页。
参见【德】哈特穆特.毛雷尔著：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第626-627页。
对于日本《
国家赔偿法》第
1条规定的“不法侵害”与“过错”之责任构成，我国学者将其归纳为“违法加过错”归责原则，并认为“违法本身就包含了过错”，因而认为日本国家赔偿责任实际上采用“违法”归责原则。这种观点在上个世纪90年代产生了广泛的影响，至今仍未得到反思与检讨。参见罗豪才、袁曙宏：《论我国国家赔偿的原则》，《中国法学》1992年第2期；肖峋：《论国家赔偿立法的几个基本观点》，《中国法学》1994年第4期。
