二、 “不法”与“违法”概念的规范涵义及其评价机制
汉语法学中的 “不法”与“违法”源自于日本法学，而日本法学中的“不法”与“违法”乃是对德国法上rechtswidrig与gesetzwidrig的翻译，即表示“违法”的单词为gesetzwidrig ,表示“不法”的单词为rechtswidrig.“不法”与“违法”在汉语日常语境中涵义的近似却容易导致对其法律涵义的混淆。对作为法律概念的“违法”与“不法”的理解，须从“法”的涵义着手，从中可以引申出其在法教义学上的不同涵义。
在大陆法系国家的语言中，“法”被精确地区分为两种表述方式。例如拉丁语中的Jus和lex,法语中的droit和loit,德文中的recht和gesetz,意大利语中的diritto和legge,西班牙语中的derecho和ley,等等。[xviii]它们分别指向不同的涵义。其一，西文中的lex、loit、gesetz、legge表示直观意义上的成文法规范，具体的规定、规则。其二，西文中的Jus、droit、recht、diritto表示较为抽象的观念性的法、整体的法、价值意义上的法，相当于英语中的justice或right,具有“公平”、“正义”、“正确”的涵义。[xix]与之相对应，“违法”与“不法”的涵义亦呈现出较大的差异，进而形成了两种不同的评价机制。
第一，对应于“法”的第一层涵义（lex、loit、gesetz、legge），“违法”是指对成文法规范、具体的规定或规则的违反。[xx]这是一个直观的、最接近日常生活逻辑的法律概念，通常人们所说的违法就是指行为对具体的法律规则的违反。从法律评价机制角度看，“违法性”实际上是依据法规范对特定行为所作“价值中立”的客观评价，只要行为与具体的法规则或禁止命令相抵触，就可作出违法性评价。
作为一种法律评价机制，“违法”体现了法定主义调整方式的要求--将法看作是客观的评价规范，凡是违反作为客观评价标准的法规范的行为均属“违法”，而不论行为人能否理解规范或是否存在过错。这种“违法性”评价因而被称为“客观违法”，[xxi]其意义在于：由于违法只是意味着客观上对法律规范的违反，因此“违法性”判断实际上是通过对行为的客观的、外在的表现与结果的规整，从而起到确定行为界限、确立社会生活中最基本的法律秩序之功能。
第二，对应于“法”的第二层涵义（Jus、droit、recht、diritto），“不法”是指对“观念性的法、整体的法、价值意义上的法”的违反。凯尔森在其纯粹法理论中对“不法”概念作出了准确的阐释。凯尔森认为，对“不法行为”的界定须在“整体法律秩序”的基础上加以判断，“不法行为”是“根据法律秩序的意图必须加以避免”的行为，[xxii]在他看来，“不法行为”是法律责任调整机制的前提条件--由于“不法行为”是从整体法秩序的角度被赋予否定性评价的行为，它实际上已经触及法秩序所能容忍的极限，那么，法律只能用制裁这种严厉的规制手段（法律责任）予以调整了。这一认识与各部门法中的法律责任理论相一致--行为的“不法性”（不被整体法秩序所容忍）是法律责任调整机制不可缺少的前提条件与正当性基础。尽管在各部门法中，不法性并非所有法律责任形式的要件，但不以“不法性”作为责任的要件，并不表示在判断责任成立的过程中无需考量“不法性”因素。[xxiii]
“不法”评价机制主要体现在德日刑法、侵权法与国家赔偿法上的法律责任构成中。按照其主流观点，“不法”作为法律责任构成的要素之一，是指行为“无正当事由产生了破坏法秩序的后果”。[xxiv]“不法性”判断是在行为满足构成要件的基础上，考察行为结果导致的权益损害是否具有整体法秩序意义上的“不法阻却事由”（包括正当防卫、紧急避险、自助行为、行使职权等），不具备“不法阻却事由”即构成不法。特定的行为只有在客观上具备“不法性”，才能进入“有责性”层面的判断。“客观不法性”与“主观有责性”构成了法律责任评价机制的两大核心环节。[xxv]司法实务中的主流观点将“不法性”定位于考察行为在“结果上”导致的侵害是否被整体法秩序所容忍，这种学说因而被称为“结果不法” 说（Erfolgsunrecht）。[xxvi]
