(四)审判人员不必成为举证的主体
1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第158条、《人民检察院刑事诉讼法规则》第346条似乎是为法院行使调查核实证据的权力提供了依据。但是笔者认为上述依据并不必然意味着庭审过程中合议庭就当然地具有举证的权利,应当说这是老的审判模式的余迹。从现行的刑事诉讼法的整体架构来看,法院是审判机关,有着与侦查机关和检察机关不同的分工,在庭审过程中法官的职责是居中主持,由其来完成举证的职责显然有超越职能之嫌。在笔者所及的司法实践中,即便合议庭认为证据有疑问需要调查核实,也往往是与检察官共同完成调查核实工作,所取得的证据由检察官在庭审中出示。可见上述规定在部分司法实践中已经被更改,有必要在新的刑事诉讼法修订中予以修正,以便法院的居中裁判地位更加纯粹和突显。
2.根据《人民检察院刑事诉讼法规则》第366条的规定,在二审中,法庭出示、宣读、播放此证据的根据是检察人员的申请,也就是说真正举证的主体仍然是检察员,法庭仅仅是对相关证据的展示,并不能因此成为该证据的举证主体。笔者揣测,之所以规定将此证据交由法庭出示、宣读、播放,可能是考虑到,已经移交人民法院的证据由法庭操作更方便,但在笔者所及的司法实践中,该部分的证据仍然与一审一样由检察员出示、宣读、播放也没有感觉到什么不方便。
三、二审阶段需要举证证明的内容
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第186条规定,无论是上诉案件还是抗诉案件引起的二审程序均应当对全案进行审查,该审查既包括对程序上的审查也包括对实体上的审查,审查的结果即是对一审判决的评判,对评判的表述过程就是一个以证据支撑结论的过程,就是一个举证证明的过程。
(一)程序方面
程序上的审查包括审查文书送达、强制措施、审理期限、回避制度、辩护制度、开庭审理等发生在二审之前的各个诉讼程序中是否存在违法、剥夺或限制了当事人诉讼权利的情况。经过审查认为一审诉讼程序合法,二审阶段辩护方对此又没有提出异议,二审开庭时对此无须再出示证据证明,只需提出“一审阶段诉讼程序合法”的结论即可。这种情况下的“无须举证”是建立在有证据证明而没有必要重复举证的基础上的。如果经审查后发现一审在诉讼程序中存在违法的情况,二审阶段就应当举证予以证明。