(六)行政不作为是应为、也可能为的情况下“不为”
行政不作为之前提是法律规定之作为义务的存在,即“应为”的存在,同时要考虑作为的条件是否具备,即“可能为”的问题。只有法律规定应该作为,且条件具备可以为而不为的才构成行政作为。也就是说,行政不作为是一种能为而不为,非不能为而不为的行为。单纯以行为的最终表现来断定其是否属于行政不作为是片面的,必须同时考虑导致不作为结果的原因,如果是因为不具备作为条件(如发生不可抗力或意外事件而导致的不作为),则不属于本文所论的行政不作为的范畴。
(七)行政不作为界定价值取向最终归属于依法行政的要求
强调行政主体职权、职责的行使与履行,而不仅从相对人合法权益的救济这一角度考虑,这样才能囊括行政不作为的种种表现。如果将界定行政不作为的根本目定位在对相对人合法权益的保护上,就可能将的依职权行为、抽象行政行为、侵犯公共利益等行政不作为行为排除在外,这对于行政不作为的救济也不会是全面的。
三、行政不作为的分类
行政不作为大量存在,根据不同的标准,可以将行政不作为分成不同的类型。分类的目的在于通过对不同类型行政不作为的形态分析、研究,针对不同类型的行政不作为,或提起行政复议或提起行政诉讼,以监督行政机关依法正确行使职权,保护合法权益。从这个角度看,分析行政不作为的类型,不仅是依法行政的需要,也是司法实践的需要。
不同性质的行政不作为,会产生不同的法律后果。对行政不作为进行司法审查,首先要有一个符合法律规定的一般性界定标准,分清哪些可诉、哪些不可诉,然后再可对可诉的行政不作为进行审查、裁判等下一步研究。笔者认为,以下分类具有实际意义。
(一)依职权的行政不作为和依申请的行政不作为
以行政不作为义务的产生条件不同为划分标准,行政不作为可分为依职权的行政不作为和依申请的行政不作为,或称之为主动性行政不作为和被动性行政不作为。前者指行政机关基于现实的迫切需要,不待当事人的申请而应当主动行使行政职权、积极作为。只要法定事实已经发生,法律层面上的抽象作为义务就转变为现实的作为义务,行政机关应当积极作为,否则就构成行政不作为;后者指行政极关对公民提出的申请不作任何答复的行为。两者区分的意义在于行政不作为中的作为义务并非一定基于相对人的申请而产生,对于依职权的行为,只要法定事实的发生,就产生一定的作为义务,因此,行政不作为的构成也并非一定要以相对人具有特定内容的申请为条件。