笔者认为行政不作为就是违法行为。首先,认为行政不作为有合法与违法之分的学者,其所举的合法行为都不是行政不作为,而是不当为而不为,属于消极行政行为。其次,行政具有职权性、能动性,而行政不作为的特点是行政主体具有作为的义务,且具有作为的可能性,而放弃行政权能实质不为,这明显是违背法律义务的行为。正如周佑勇教授所说:“行政不作为在本质上是对公共利益维护和分配权的放弃。”无论是对公共利益维护权的放弃还是对公共利益分配权的放弃,都会造成一定的危害后果,所以它只能是一种违法行为。25 第三,行政不作为是行政主体由于主观上的过错造成的,因此将“不能为”及默示行为排除在外。默示行为包括作为的默示和不作为的默示两种形式。不作为的默示是指行为人通过不作为进行意思表示,而对方根据法律的规定或约定即可推知其内心意思的形式。行政法上的不作为默示行为与行政不作为的表现形式一样,但二者的区别在于法律对不作为的后果有无明确的规定。当法律对不作为的法律后果有特别规定时,不作为行为即为默示行为,而不再是行政不作为。因此,行政不作为只能是违法的,这一点与刑法上的不作为性质相同。
(三)行政不作为的主体是对行政作为义务的不履行
行政主体的不作为行为在不同的法律关系中具有不同的意义,不能将其所有的不作为行为都不加区别的纳入行政不作为之列。行政不作为义务应符合以下条件:其一,必须是与行政主体的行政职责相关的行政作为义务,而非其他性质的作为义务。对于相对人提出的保护其合法权益的请求,行政主体只能就有关行政管理方面,在其职责权限范围内行为。其二,必须是在行政法规、行政规章中有明确、具体规定的作为义务而非道义上的要求。行政主体作为国家行政执法机关,同时担负着保护公共利益的双重职责,行政执法既要注重效率与公平,又要兼顾公益与私益,因此,不能也不可能超出法律的范围而对其进行道义上的责任追究。
(四)行政不作为的主体在一定范围内有合法的职责权限
行政不作为的主体的职责权限不应限于法定的,还可以通过授权或委托方式取得的。但是只要来源合法,就可以认定该职责权限是合法地归属于该行为主体。
(五)行政不作为是在法定或合理期限内作出的行为
在法定或合理期限内作出的行为应作以下理解:首先,如果法律明确规定了作出一定行为的期限的,以法律规定为准;未规定时,视具体情况而定合理期限,但是合理期限的设定不但要符合具体情况,而且能为多数人所接受。其次,必须是在法定期限内未履行作为义务。至于未履行而超出法定限期履行作为义务的情形,笔者认为这种履行已无实际意义,并不能改变原来行政不作为的性质。