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简论行政不作为

  

  (三)行政不作为概念的界定


  

  给行政不作为下定义应该综合考虑行政的特点、行政行为的特征、行政权能的实现方式等因素,同时应分清消极的行政作为、不正确的行政作为与行政不作为的区别。


  

  1.行政是一个相对于立法、司法的概念,专指国家行政或公共行政。具有主体特定性、公益性、整体性与能动性、过程性、合法性与自由裁量性和应受监督性等特征。14 值得注意的是其能动性特征,明显有别于司法的消极被动性。


  

  2.行政行为指行政主体行使行政职权对相对人产生法律效果的行为,其有别于其他行为的显著点是行政法实体与程序是不可分离的。因此,行政行为是实体内容与程序形式的统一。


  

  3.由于行政的公益性、能动性等特征,因此,行政权能不能如民事权利那般放弃,行政主体只能去实现自己的行政权能。至于实现的方式,可以是积极的形式,也可以是消极的形式。


  

  4.消极的行政作为,是指法定不为而依法不为的行政行为,即不当为而不为。尽管其表面上是一种不为,但是其是以不为这种消极的方式依法履行自己的行政权能。有学者称之为不作为的行政行为。15 笔者认为,“不作为的行政行为”容易产生理解上的偏差,建议采用“消极的行政作为”这一提法。


  

  5.不正确的行政作为,是指法定应为而不适当为的行政行为,即当为而不适当为。如不该拒绝履行而拒绝履行,该此种履行却行他种履行。


  

  基于以上分析,笔者认为,行政不作为是指行政主体在其所属的职责权限范围内,负有积极实施作为义务而在法定或合理期限内应当作为也可能作为的情况下放弃行政权能而实质不为的违法行为。换言之,行政不作为是行政主体当为而不为,放弃行政权能的一种违法行为。


  

  二、行政不作为的特征


  

  分析上述定义,笔者认为行政不作为具有如下特征:


  

  (一) 行政不作为是实质不为的行为


  

  区分作为与不作为,不应该从存在论的角度来区分,否则就会落入身体动作的窠臼而不能真正的区分开作为与不作为。事实上,确定行政不作为不仅要看行为的表象,而且要看行为是否有实质内容。如有些行政行为,尽管外在表现是一种消极的“不为”,但是这种不为仅仅是达到行使行政权能的一种方式,具有实质性内容,仍然是一种行政作为。另外,这种实质不为并不限于程序上的“不为”。


  

  很多学者认为行政不作为仅限于程序上的不为,持此观点的代表学者有周佑勇先生。其在《行政不作为判解》一书中对此进行了详细的论述,而后来的学者多是重复周先生的观点。周先生认为:行政主体在程序上为而实体不为的行为即明确的拒绝行为,只能是一种否定性的作为行为,而只有行政主体在程序上不为的行为,才是一种行政不作为。16



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