笔者认为,行政作为有合法与不合法之分,即当为而为、不当为而不为、不当为而为、当为而不适当为四种。其中,前两种行政作为是合法的,后两种行政作为是不合法的。而行政不作为只有当为而不为一种,只能是违法的性质。关于这一点,笔者将在下文详细阐述。
(二)我国学者对于行政不作为的认识
我国学者对于行政不作为的概念没有统一认识。概括起来,有以下几种:
第一,行政不作为是行政主体消极地不做出一定的动作,分方式的不为和内容的不为。方式有“为”,但反映的内容是不为,则是形式上有“为”而实质上“不为”,也是不作为。因此,“拒绝的言行是一种方式上有所‘为’,但其反映的内容则是‘不为’,实质上仍是不作为”。6
第二,行政不作为是指行政主体负有某种法定的作为义务,在应当为之且可能为之的情况下,却拒绝履行的一种行为方式。7
第三,行政不作为是指行政主体依公民、法人或其它组织的合法申请,应当履行相应的法定职责,却不履行或拖延履行的一种行为方式。8
第四,行政不作为是指行政主体依行政相对人的合法申请应当履行也有可能履行相应的法定职责,但却不履行或拖延履行的行为形式。9
第五,行政不作为“是行政主体消极不作为的行为方式,包括履行不作为义务的行为和不履行应作为义务的行为。”10
第六,行政不作为“是指行政主体负有某种作为的法定义务且具有作为的可能性,而在程序上逾期有所不为的行为,其实质是行政主体消极放弃行政权力的一种违法行政行为。11
第七,行政不作为是指“行政主体维持现有法律状态,或不改变现有法律状态的行为,如不予答复或拒绝颁发许可证等”。12
上述定义,从不同的角度对行政不作为作了定义,但是笔者认为,上述各定义皆不准确。第一种试图从实质的角度阐释行政不作为,可惜没有指明行政不作为的内涵和外延,将本属于行政作为的拒绝履行等行为归入行政不作为,扩大了行政不作为的范围。第二种拒绝履行的表述不是很严密。第三种和第四种仅指出了依申请情形下的行政不作为,不仅在范围上不全面,而且运用拖延履行这一表述,有行政作为不适当之嫌。第五种履行不作为义务的行为不属于行政不作为。第六种仅强调行政不作为是在程序上逾期有所不为的情形,缩小了行政不作为的范围。而按照第七种的表述,那么会得出行政复议维持决定等行为就是一种行政不作为,显然是有问题的。另外,上述概念除了第六种明确指出行政不作为是一种违法行为外,其他概念均未涉及。13