简论行政不作为
张伟
【关键词】行政不作为；当为而不为；违法行政行为
【全文】
引言
行政不作为是与行政作为相对应的一个概念。学界一般认为行政不作为与行政作为一起构成了行政行为的外延。正确地划分行政作为与行政不作为的范围，让两者之间既没有重合，又没有遗漏，对于行政执法及相应的司法实践显得十分重要。同时，对于行政不作为自身独特性质的深入分析，也有助于指导具体的司法实践活动，而这在行政诉讼上的表现尤为突出。
一、行政不作为的概念
在法学界，对某一法律概念的界定经常成为争议的直接原因。正如美国著名法官斯斐尔德曾经说过：“世界上的大多数纠纷都是由词语所引起的。”1 因此，当我们在论述行政不作为诉讼问题前，我们首先应该明确行政不作为的概念和特征，因为对概念和特征的正确界定是开始更深入理论分析的前提和基础。为了对这一问题有一个明确的认识，我们先将视角放在作为与不作为这一对上位概念上。
（一）作为与不作为
理论上一般认为：作为是指行为人以积极的、直接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为作出一定的动作或动作系列。不作为是指行为人以消极的、间接对客体发生作用的方式进行的活动，表现为不作出一定的动作或动作系列。2 不过，这个概念过于宽泛和简单，不利于具体问题的解决。
作为与不作为的概念，在刑法上讨论的较多。刑法学上认为，作为与不作为是危害行为的两种基本表现形式。简单地说，作为就是不当为而为，即行为人以积极的形式实施刑法所禁止的行为。不作为，就是当为而不为，即行为人负有刑法要求必须履行的某种特定的义务，本来能够履行却不履行的行为。3 在表面上看来，不作为人什么都没有做，但这只是不作为这种行为的假象，不作为正是由于和隐藏在背后的特定的义务联系在一起，所以才具有了违法性。总之，“不作为和作为一样，都是人可以控制并具有社会意义的举止。”4
作为与不作为并不只是刑法理论的专利。如有日本学者认为，宪法上的不作为和行政法上的不作为，其一般定义与刑法上的不作为概念无异。5 但是，刑法学与行政法学还是存在很大差别。刑法学上的危害行为是指危害社会的违法行为，作为与不作为都是违法的，排出了合法的形式；行政行为显然包括合法的与不合法之分。
