论中国海外投资问题的法律缺失与影响
兼评海外投资失败的“三大典型案例”
张媛媛
【摘要】中国自实行“走出去”战略以来，海外投资发展迅速，尤其是在资源投资方面更加活跃。然而在这条道路上前行实属不易，中国企业多次在海外资源投资浪潮中挫败而归。本文从中海油、中铝、中国平安等海外投资失败案例着手，分析中国海外投资面临的困难和阻力，尤其是在法律方面存在的矛盾和问题，并有针对性的提出一些相应的对策和建议，供国内有关企业予以参考。
【关键词】国际投资法；海外投资；法律缺失；“走出去”战略；法律对策
【全文】
据麦肯锡①最新的一份研究报告指出，“过去20年里全球大型的企业兼并案中取得预期效果的比例低于50%，而具体到中国则有67%的海外投资不成功”。业内人士清楚，在这些不成功的海外投资中，其中2005年中海油以185亿美元全现金方式竟购美国尤尼科“失败案”、2008年中铝以195亿美元收购矿业巨头力拓18%股权“毁约案”和2009年一笔缴纳157亿美元昂贵学费的“平安--富通案”最具典型性和代表性。追析这“三大典型案例”失败的原因，固然有诸多因素，但笔者认为，他们的失败在很大程度上与我们国家海外投资的法律缺失和具体操作者缺乏这方面法律意识有着密切的干系和关联。对此，本文将重点在这些方面进行一些深入的探索和研究，旨在找出其中的症结，提出新的思维方略，好让中国的企业借前车之鉴走好今后的海外投资路，为国家的繁荣强盛做出更大的贡献。
海外投资“三大典型案例”中折射出的涉法问题
中海油竟购“失败案”，中铝收购“毁约案”，平安出海“呛水案”，之所以被业内专家和学者“冠”之为“三大典型案例”，不仅在于他们敢于代表自己的国家“走出去”到海外“吃大螃蟹”创新路子，而且还在于他们通过海外“探底”，为自己也为国内的同行探明了前进道路上的荆棘和“沟壑”。他们虽然有了失败的记录，但失败是成功之母，尤其是他们在国际投资涉法方面的教训为更多的成功竖立起了一道很有借鉴意义的“标本警示墙”。
先说中海油竟购尤尼科（Unocal）案。2005年4月，美国第九大石油企业且有上百年历史的尤尼科公司，由于经营不善，连年亏损，被政府批准破产。随即美国另一家大型石油公司雪弗龙（Chevron）以165亿美元的价格向其发出要约予以收购。而这个时候，中国第三大石油企业即中国海上石油和天然气最大生产商的中海油，也看重了尤尼科现有油田的潜能以及庞大的国际市场，并希望以此完成在美国的“借壳上市”，便紧跟其后以高出对手20亿美元的报价予以竞购。由于这笔交易关联到了美国的国家利益，在中海油竞购要约进入审查期间，美国政府直接出面干预，迫使尤尼科最终接受了重新报价的本国雪弗龙公司，使中海油很尴尬的退出了竞争，宣布竟购案“夭折”。分析这起案件，仅从法律角度讲，中海油最大的“败笔”之处就在于缺乏对美国两部对应法律的研究，一是国会通过的《能源法案》，二是《埃克森-佛罗里奥修正案》。依照这两个法律，美国外国投资审查委员会（CFIUS）对中海油竟购尤尼科计划提出了5条非常苛刻的审查标准，即“国内产品为国防所需要标准”、“国内产业满足国防需要的能力和力量标准”、“外国人对国内产业和商业活动的控制影响到美国满足国防需要的能力标准”、“将军工产品、设备、技术销售给敏感国家对美国国家安全的潜在影响标准”，以及“涉及技术转让影响美国技术领先世界的问题的有关标准”。这5条标准显然都是人为设置的法律障碍。在中海油与对方多轮的交易谈判中，美国方面始终坚持这5条标准不出圈，并认定石油产品为国防所需产品，尤尼科是国防所需产品的供应商，中海油收购尤尼科对美国国家安全利益构成了潜在威胁。这样一来，中海油竟购尤尼科就不是一般的贸易问题了，而事件的本身已经上升为涉及美国国家安全利益的“政治案件”了。所以说，中海油竟购案即使出价再高，这笔交易也是注定失败无疑。
