另外是关于公司在股东代表诉讼中的地位。在美国，尽管实体意义上的诉权属于公司，但公司是以被告身份出现的，并且是不可或缺的当事人。[13]代表诉讼是将两个相关联的诉讼整合在一个诉讼程序中：股东以公司为被告对其提起衡平法上的诉讼，请求法院强制公司对侵害其权利的第三人提起诉讼。[14]英国法院的代表诉讼实践，也将公司作为名义被告来对待。英国学者认为，如果董事会或股东大会不同意开始派生诉讼程序，公司是无法以原告身份出现的，这时将公司列为被告，目的是公司可因此受到法院判决的约束，并从中获得利益。[15]根据日本商法的有关规定，公司在派生诉讼中既不是原告，也不是被告，但可与其他股东一起，在诉讼开始后，作为共同诉讼当事人参加诉讼；如果因公司参加诉讼将产生不当拖延或给法院增加过重负担时，则不在此限。[16]笔者认为，一方面，股东提起代表诉讼是由于公司不愿提起诉讼，就此而言公司与股东的利益是相悖的；另一方面，股东胜诉的受益者是公司，股东只能间接受益，公司与股东的利益又是一致的。我国民诉法上的第三人制度可以引入股东代表诉讼制度。股东提起代表诉讼，未将公司列为诉讼当事人的，法院应当通知公司作为第三人参加诉讼。依照我国民事诉讼法，诉讼中的第三人包括有独立请求权的第三人和有利害关系的第三人。有独立请求权的第三人是指对当事人争议的诉讼标的有独立请求权而参加诉讼的人，第三人必须对原被告双方提出诉讼请求。[17]公司不符合有独立请求权第三人的构成要件，只能以无独立请求权但处理结果与其有利害关系的第三人身份参加诉讼。
还有，如何界定其他股东的诉讼地位？当数个股东分别就同一事实提出代表诉讼时，美国法院一般允许首先立案的诉讼继续进行，其他诉讼则会被中止、驳回或合并。当诉讼开始后，通常允许其他股东加入原告。[18]在日本，股东代表诉讼开始后，其他股东不得就同一诉讼标的再行起诉，但可以作为共同诉讼当事人参加诉讼（给诉讼带来不当延迟或者给法院增加过重负担时除外）。其权利和义务等同原告股东。[19]我国《公司法》对此没有规定。笔者认为，我国的股东代表诉讼在第一次开庭之前，应允许其参加股东代表诉讼。此后，一般不应再准许其加入诉讼。股东代表诉讼的实质上的原告是公司，当诉讼利益归公司所有时，所有股东都可以取得比例性利益。一定程度上限制股东代表诉讼中其他股东程序上诉权，并不会影响其实质性的权利。
三、股东代表诉讼的限制
首先，应当规定股东代表诉讼的前置条件和例外。《日本商法典》第267条规定，股东可以以书面形式请求公司起诉董事，公司自前项请求之日起30日内不能提起诉讼时，前项股东可以代为公司提起诉讼。美国《标准公司法》也规定，股东提起代表诉讼前首先应向公司提出书面要求，如公司在90天期满后未采取适当行动，股东方能提起代表诉讼。代表诉讼制度是为公司怠于行使诉权的情况设计的，上述股东代表诉讼的前置条件应是一种合理的安排。我国《公司法》也规定了类似的前置条件：（1）原告股东需书面请求监事会或监事（有限责任公司不设监事会时）向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事（有限责任公司不设董事会时）提出请求。（2）监事会、监事、董事会、执行董事收到请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼。在特殊情况下，原告股东可不受前置条件的限制直接提起代表诉讼。特殊情况是指“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害”时。笔者认为应包括以下几种情形：（1）相关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；（2）有关财产面临被转移的风险；（3）可能出现被告逃逸等妨碍追究的情形；（4）发生对公司的不可恢复损害之虞时。美国某些州的公司法的规定也可以借鉴：（1）董事们是所诉的过错行为人；（2）董事在过错行为人的控制之下；（3）董事们否认过错行为的发生；（4）董事们已批准了所诉的过错行为。
