股东代表诉讼的规则架构
张国平
【摘要】股东直接诉讼中的问题和一般民事诉讼相似，但股东代表诉讼是一项特殊的制度构建。我国《
公司法》第
152条规定的股东代表诉讼，将我国小股东保护的法制提高到一个新高度。但股东代表诉讼是一项复杂的制度构建，上述法条和成熟的制度还有很大距离。文章从主体、限制和程序三个方面对股东代表诉讼制度的规则架构进行了分析，使其成为一项切实可行的法律制度。
【关键词】股东；股东代表诉讼；规则
【全文】
一、股东代表诉讼的界定
股东代表诉讼源于英美法系衡平法上的创设，作为一种让他人对公司承担责任的诉讼机制，被誉为普通法国家的一项天才发明。[1]股东代表诉讼肇始于英国。在1843年的Foss V. Harbottle案中，法院确立了“多数规则”或“内部管理规则”，即对董事的行为应以多数股东的意志为准，少数股东不得因公司经营不佳而对其提起诉讼。但当侵权人是控股股东或其委派的董事、监事、经理时，公司就不能或不会通过诉讼来实现自己的权利。所以，当实际控制人和公司自我交易的情况下，股东代表诉讼就成为小股东唯一有效的救济手段。为了化解普通法上的这一危机，英国法院不得不从衡平法上寻找方案，允许在某些情形下股东可进行代表诉讼：制止对少数股东进行欺诈；必须获得多数股东批准而没有得到这种批准；公司经营的方式使小股东难以忍受；公司的歇业决定侵害了小股东的权益等。股东代表诉讼亦称间接诉讼、派生诉讼、二级诉讼，是指公司怠于通过诉讼追究公司机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。[2]
股东代表诉讼不同于代表人诉讼：股东代表诉讼代表的主体只有其所持股份的公司，而代表人诉讼以共同诉讼为基础，代表人可以代表人数众多的法律主体；股东代表诉讼是公司法范畴内的概念，代表人诉讼是民事诉讼法范畴内的概念。有学者认为股东代表诉讼可以引入代表人诉讼。[3]笔者认为，在股东代表诉讼中，公司是实质上的原告，当诉讼利益归属公司时，必然惠及所有股东，所以，在股东代表诉讼中无需引入代表人诉讼制度。
股东代表诉讼和股东直接诉讼的区别在于：（1）依据不同。前者的依据是共益权，后者的依据是自益权。（2）诉权不同。前者形式上的诉权和实质上的诉权是分离的，原告仅有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权属于公司；后者形式和实质意义上的诉权都属于原告股东。（4）被告不同。前者的被告可以是第三人，后者的被告可以是公司，或公司的大股东、董事、监事、经理，但不能是第三人。（5）诉因不同。前者的诉因广泛，凡是公司依照民商法等私法和行政法等公法所享有的诉权，都可以成为代表诉讼的诉因；后者的诉因限于法律和章程赋予的股东权。但是，股东代表诉讼和股东直接诉讼也有联系，这种联系表现为诉的重叠。一个侵权行为可能导致代表诉讼和直接诉讼两个诉。如公司与控股股东签定财产转让合同并在股东大会上获得了批准，控股股东也参加了表决。如部分股东对合同中的转让价格提出质疑，他们可以关联交易损害了公司利益为由提起代表诉讼，也可以其表决权受到削弱为由提起直接诉讼。因为，控股股东参与表决导致原告的表决权大打折扣。[4]笔者认为，我国司法实践将两者作泾渭分明的切割是不合适的。当两者重叠时，可以比照合同法上诉的竞合允许原告股东选择，或者有法院合并审理。美国法学会《公司治理项目》也曾授权法院在其认为不会给被告带来不公平的重复诉讼，损及债权人利益，或影响到索赔额在所有利害关系方之间的公平分配时，可以将涉及封闭公司的代表诉讼当作股东直接诉讼对待。[5]英国1981年Vinelott法官审理的Prudential?Assurance?Co.?Ltd.?v.?Newman?Industries?Ltd?（No.2）案就是这样的先例。Gower教授据此也认为，如果股东派生诉讼和股东直接诉讼皆起因于同一个行为，可以将二者合并。[6]
