“有权力就要有救济”,是法律构造中十分重要的理论,而司法审查是最有效的监督。但是在我国,如上所述,抽象行政行为被认为不具有可诉性,即不能列入司法审查的范围。对这一观点,赞成者所持的理由是:
一、现有体制已有对抽象行政行为进行监督的途径,这些途径包括:
(一)权力机关或上级行政机关进行监督。这两机关之所以有这种权力,前者源于
宪法赋予它的最高监督权,后者则根据行政上下级隶属关系,可以随时对涉嫌违犯
宪法或上级法律法规的抽象行政行为进行审查。
(二)备案审查制度。与上述的由上级行政机关依职权进行监督的形式不同,备案审查是一种制度性措施,即有权监督的主体限于法律严格规定的接受抽象行政行为备案的机关。这使得对抽象行政行为的监督有了更多制度上的保障和实践中的可操作性。比如具体规定了备案的范围、时间、方式等。但是否能够引起“审查”这一关键程序,仍然是个软因素,很大程度上要靠相应机关的自觉性、自主性。
(三)通过行政复议进行附带审查。这种方法是指,依据1999年10月1日施行的《
中华人民共和国行政复议法》第
七条的规定,对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该具体行政行为所依据的特定范围的“规定”,进行审查,这些规定包括:1、国务院部门的规定;2、县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;3、乡、镇人民政府的规定。这一规定目的在于试图通过行政复议这一救济手段将一定范围的抽象行政行为纳入审查范围,以确保其合法性和合理性。
二、抽象行政行为在内容上,涉及的多为政策性的问题,不宜由法院判断,这涉及行政权与司法权的分离问题,原因在于司法权不宜过多地干涉行政权,否则行政权就形同虚设了。
三、“不可诉论”的一个最重要的理由是认为,抽象行政行为是针对大多数的、不特定的对象作出的,如果这种行为符合绝大多数人的利益,则不能因其只损害单个个体的利益而使之被诉;如果其不符合绝大多数人的利益,也不宜由单个个体对其提起诉讼。