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显现的法律与隐在的法律

  

  当然,需要特别指出的是,规则的存在与否是一回事,而其合理与否又是另一回事。用规则管理人际社会关系,其本身并不能自动提供某种预防压制性统治形式的措施。即使规则的存在有助于人们在处理人际关系时消除任意性与偏见的极端表现形式,但是却仍存在着这样一种可能性,即规则的内容与运作仍是苛刻的、非理性的和毫无人道的。尽管法律的秩序要素对权力统治的专横形式起着阻碍的作用,然而其本身并不足以保障社会秩序的正义。[32]240正因为此,规则的存在未必等于规则的合理,这也是不少学者的研究领域之一,他们从批判的角度,指缪现行规则的不尽合理之处,为规则的合理与完善提供了理论支撑。


  

  2.从法律适用者(主要是法官)角度观察,真实性法律意味着规则可以涵摄到具体的生活事实以及规则的相对确定性。法律适用者作为与法律接触最为频繁的群体,他们对于法律的理解和体悟在某种程度上可能会直接影响到一般民众对法律的理解,进而影响法律的社会实效。他们的职责在于“对妨碍或侵扰秩序的行为进行纠正,这种秩序是受到规则规制和保障的。”[35]153因此,可以说法官手中的利器就是具体法律中的规则。根据规则怀疑论者的观点,他们看到的是这样的景象:有些规则很少被使用,有些根本不被实施。法官和律师经常事后使用规则使事情合理化。许多规则很抽象,甚至是重复多余的。这种规则不可能控制法官的行动,法官可以按自己判断,自由“解释”。谁也不能看看书上的规则就推断出或猜测到法官将采取什么行动。[36]49可以作这样的推断,即便根据规则怀疑论者的观点,他们也并非完全否定规则的存在,毋宁说,他们怀疑的是法官具体裁判案件过程中的技巧。法官即使对案件有了前见,他也必须通过规则去论证其合理化。否则,任何的裁判都将成为一家之言,毫无客观性可言。由此可知,法律规则在法律适用者心目中是真实存在的。需要指出的是,法官在断案的过程中,应该具备一种来回于法律与具体事实间移动的眼光。[37]189规则是相对抽象概括的,而案件事实则是较为具体、生动的,因此,在规则与事实之间能否实现顺利对接是法官的要务。事实上,法官总是无法从一般规则中机械地演绎出裁决。他们必须解释法律规则,并在相互冲突的解释中作出选择。[38]2当法律设定的规则无法涵摄到具体的生活事实时,法官该如何行为?对此,德沃金的理论无疑是最好的解答。德沃金提倡整体性法律的概念,他认为法律本身是自足的,甚至通过法律可以得出惟一正解。当遇到棘手案件或者规则语义模糊的时候,法律工作者的具体司法技术可以概括如下:法律工作者对于一个法规的法律效力的检验包括法规解释或法律建构的准则,那些准则决定在特定情况下一个模糊的语汇必须被视为具有什么样的效力,或者至少使得其效力依赖于一些在原则上具有正确答案的进一步的问题。[39]165按照富勒的理论,规则的明确性、可适应性是法律的基本要求:如果每当一项规则的含义引发了疑惑的时候,法官都来宣布存在一片法律上的真空,那么,整个前瞻性规则系统的有效性便会受到严重的损害。要想充满信心地依照规则办事,人们不仅必须有机会了解这些规则是什么,还必须得到这样一项保证:一旦就这些规则的含义发生了争议,总会有某种方法来解决这种争议。[40]68因此,对法律适用者而言,真实的法律既包括显现的法律亦包括隐在的法律,隐在的法律更多的要依靠其适用的技术如法律解释和推理而得来。


  

  3.从一般民众的角度观察,真实性法律意味着规则的设定以民众的生活经验为依据,它充分考虑到人性的基本要求且具实际效力。法律的根在于社会、在于组成社会的民众。因此,法律要取得实效、获得认可乃至被人们信仰,前提条件在于规则的设定要充分考虑到民众的生活经验、人性的基本要求,脱离生活、脱离民众的法律规则将成为具文。诚如拉德布鲁赫所言,法律上的效力只能在毫不脱离民众生活实际的情况下才能实现,否则民众就会拒绝服从它;一项法律只有在其实际运用于大多数情况下都能指望切实可行时,才会“产生效力”。因为对法权而言,法律实质上不仅是欲然和应然,而且还是人民生活中的一种实际有效的力量。[41]2对此,学者有诸多论述。启蒙主义思想家贝卡利亚提出了这样的警示:一切违背人的自然感情的法律的命运,就同一座直接横断河流的堤坝一样,或者被立即冲垮和淹没,或者被自己造成的漩涡所侵蚀,并逐渐地溃灭。[42]30伯尔曼说,“认为法律的本质在于其规则,以及法律根本上可以被定义为一套规则的看法忽视了法律作为一种社会秩序化过程的积极、生动的特质。作为一种活的社会制度的法律,适用中的法律,就如社会生活的任何其他方面一样,是具体的、主观的核关乎个人的。”[43]74伯尔曼的这段话与其说是在否定“法律即规则”这一论断,不如说是将其视为对制定规则的底线要求。如果脱离了作为其基质的个人,法律极易蜕变为机械的制度,失去其最生动的特质和应有的人文关怀。拉伦茨则从宏观的法秩序层面进行阐释,他认为,假使法秩序是要为人类服务,而不拟苛求人类的话,那么法秩序也必须尊重存在于人类肉体、心灵及精神中的某些基本状态。[15]290美国学者赞恩从法律得以成立的终极基础层面进行的论述同样值得我们重视,他认为,处在法律表面字眼下的根本基础是对宗教、道义、情感和习惯思想等等这些来自于基本上属于人性的一般人类经验的思想的继承,决定法规援用的也是这一基础。再有天赋的人也无法用语言表达出这些因素,或用行动彻底预言。这些东西是人性的实质,但法学理论家和改革家们却总是常常将它们遗忘。[44]390因此,我们认为,只有当法律规则的设定可以与人类的自然情感相兼容的时候,这样的法律才会渗入人心,获得广泛的民众支持,成为真实的法律。“一个健全的法律体系首先要做到的是顺应社会的真实情感和要求,无论这些情感和要求是对是错。”[45]38总而言之,“一个行动、一种人类的表现只有当它可以纳入人类的目标、人类的感情、人类的精力的框架之中:即作为政治的行动,作为祈祷、作为渴望的表现、作为探索认识的表现、作为经济的愿望的表示,这时它才是有意义的。”[46]84因此,对一般民众而言,真实的法律乃是有实效的法律,这个实效必须体现民众的生活经验,体现基本人性。



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