（三）“活法”视野中的隐在法律
“活法”理论是由“欧洲法社会学之父”埃利希毕其一生精力所陶冶出来的，无论从历史的还是现实的视野考察，“活法”理论都有其不可低估的理论和实践价值。他认为，“无论是现在或者是其他任何时候，法律发展的重心不在立法，不在法学，也不在司法判决，而在社会本身。”[30]241根据埃利希的观点，除了国家制定的成文法外，尚有“人类联合的内在秩序”，此即“活法”.他认为，“活法”的知识来源有：第一，现代性法律文件；第二，对生活、商业、惯例、所有联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。[30]245由此可见，通常意义上的法律、“法律人的法律”、与社会中的其它因素一同存在，它们同样都是法律，应成为法律人的研究对象。[31]343埃利希认为，“最重要的规范只是通过联想起作用的。它们以命令或禁令的形式达致人们。对人们提出这些重要规范，并不需要对这些规范所赖以建立的理由加以陈述，而人们遵守它们也不需要深思熟虑。”[32]149埃利希的主要论点如下：我们只有将法律看成是在判决它们面前的法律争端时所必须依据的规则，那么，法律才是一个强制秩序。但是法律并不是，或者不只是，法院在判决争端时所依据或必须依据的规则；法律是人们实际行为时所依据的规则。[33]27
我们可以看到，根据埃利希的学说，“活法”是相对于成文法而存在的。在前文中，笔者认为成文法与显现的法律之间可以划上等号。如前所述，成文法是活法的知识来源，同时隐在的法律之确认须通过成文法方可。因此，将隐在的法律置入“活法”理论中考察意义就显得格外突出。我们在对隐在的法律进行研究的时候，若能结合“活法”的知识来源，也许会收到特别的效果。我们知道，“活法”与“隐在的法律”都是处于正式的法律文本之外的，因此，笔者在此提出，可以将“活法”纳入隐在的法律之范畴。须知，司法活动绝非仅仅是成文法规则推理的运用和结果，根据卡多佐法官的观点，司法活动实乃多重因素混合酿制的结果。因此，在法学研究和法律适用过程中，既要重视对具体文本的研究，亦要对隐在的法律投入相当的关注。唯有如此，才能使法律真正成为一项使人民的行为服从治理的事业。
三、真实性法律的判断标准
上文我们区分了显现的法律与隐在的法律，由此带来了一个问题：是否存在真实的法律？亦可转化为这样的话语，法律是确定的吗？本章节中，笔者欲就此问题进行一番论证，我们知道，法律最基本的功能是为人们在社会中进行合理交际提供稳定的预期，倘若法律不是真实存在的、亦不具有稳定性的话，必定难以达此功能。法律是人类理性选择的结果。在人类的社会生活中，法律起到了保护神的作用。如果说法律不具有确定性，那也只是在相对的意义上而言的。否则，通过法律的社会控制是难以想象的。法律在人类社会中的存在和延续这一事实充分印证了笔者的结论：真实性的法律是存在的。
笔者认为，对真实性法律是否存在的问题进行考察，除法律自身具备必要的形式条件外，更应当从法律的互动方的角度进行观察，因为法律倘若要取得认可、获得实效，惟有通过人们的切实遵守方能成行。因此，笔者从法律学习研究者、法律适用者、普通民众三个不同的层面切入，根据他们所理解的真实的法律是什么，以期分析判断真实性法律存在的标准。
1.从法律学习研究者角度观察，真实性法律意味着规则的明确和可适用。从本体论的角度看，法律的最为基本的面向（要素）即为规则。法律科学的研究、学习者接触法律大抵是从具体的法律规则开始，因此，规则的明确与否便成为法律学者与学子心目中判断真实性法律是否存在的最重要的依据。规则的基本特点是明确性、可重复适用性以及平等性，自然进程所具有的占支配地位的规则性，对于人类生活大有益处。如果没有这种规则性，我们就会生活在一个疯狂混乱的世界之中。在这个世界中，我们会被反复无常且完全失控的命运折腾得翻来复去，似同木偶一般。人类试图过一种理性的、有意义的和有目的的生活的所有努力，都会在一个混乱不堪的世界里受挫。[32]230而法律规则是以成文的或不成文的方式表现的规范主体活动的法律的外在形式……就法律规则自身而言，它是法律之为法律的标志，也是法律本质的表达符号……通过法律规则的规范作用，在人们之间所形成的不仅是个体权利本身的实现，而且也是主体之间秩序的形成，即整个社会秩序的形成。没有法律规范，就不会有法律秩序，就很难有人类既有自由、又有秩序、和谐相处的动人景观。因此，法律规则这一法律现象不仅是法律现象赖以存在的根据，而且也是整个社会秩序形成的最权威的根据。[34]47-50正因此，规则被法律人奉为圭臬。有学者精辟地将法治称为规则之治，规则是法律帝国中的国王，离开了规则，一切的法律活动都将失却其客观性而为民众所拒斥。我们可以确定的是，规则是真实存在着的，每当遇到法律问题时，法律研习者的首要念头是寻找具体的法律文本的规则，规则思维是法律研习者的最为基本的思维技巧之一。
