因此,从法律漏洞的角度提出隐在的法律之意义在于:其一,在立法活动中,编纂者们应该清楚地意识到,即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断,因而必然要给司法判决留有余地,即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适用。因此,立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它所确立的必须是高度概括的原则,而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。[26]139法律漏洞或曰隐在的法律之存在是无法避免和克服的,止于此,立法者应该为此预留足够的空间,在立法活动中,确立合理数量的一般性的条款和原则,为合理的司法裁量权预留疆域。至于具体涉及到立法技术的问题在此不再展开。其二,在司法活动中,不仅应关注表现为文本的法律,更应该注意到文本背后隐藏的意义。根据维特根斯坦的观点,所有的自然语言都含有许多模糊谓词和家族类似性概念,因此,以语言为蓝本的法律文本存在着信息传递失真、违背立法者本意的风险。在此情况下,若严格依照成文法进行裁判,难免会出现不合情理之判决。这样显然违背了法律的真谛:为人们提供平等的权利保护,力求实现法律之内的正义。从深层而言,这涉及到法律解释的问题。毋宁说,任何对法律的适用都存在着解释的活动。在规范和事实之间,绝不可能实现无缝对接。正如哈特所说,“即使我们使用以言辞构成的一般化规则,在特定的具体个案中,该等规则所要求之行为类型仍旧可能是不确定的。特定的事实情境并非已经自己区分得好好的,贴上标签表明是某一般规则的具体事例,在那儿乖乖地等着我们。而且规则本身也不能够站出来,指定它自己包含的事例。”[27]121因此,法律的解释是不可避免的。对此,赫克发表评论认为,法律和生活所需要的是这样一种法官---作为思想助手协助立法者,不仅注意语句和命令,而且考虑立法者的意图,并亲自检查有关的利益,表达法律的价值,即使在立法者尚未明确规定的情况下亦如此。在法律解释过程中,法官应该成为一个充分的能动主义者,他应该勉力去发掘法律的内存目的,此目的包括立法者的意向及其有意的决定以及已经显现在法律之中的客观的法的目的、一般的法律原则。[15]252
(二)“开放结构”视野中的隐在法律
据学者的观点,“开放结构”这个概念来自于魏斯曼的著作,而魏斯曼的观点又以维特根斯坦在二十世纪三十年代早期的语言观为基础。[13]7维特根斯坦曾经以类法律的术语对“开放结构”进行过表述,“我说过,一个词的应用并不是处处都由规则限定的”,“我们没有一切可能的情况为使用这个词配备好规则”,“这样一来这个词的用法就不受规则限制了:它并非处处被规则限定着。”[28]50-59而魏斯曼对于“开放结构”则作了如下的评论:任何时代的法则是与那个时代的支配特征、倾向、习惯和需求相吻合的。每一个法则体系都有漏洞,仅当特殊事件把漏洞引出来时,人们才能注意和发现漏洞。与此类似,我们必须承认语法是不完满的,必须承认这样的情境将会发生,即通过引进新规则来应对此类情形,我们将使语法更完满。没有语言为所有的可能性做好了准备。谴责语言的不充足性纯粹是误导。[13]11这样的论述显然是意义深远的,某种程度上为日后哈特的理论提供了积极的启发意义。
作为20世纪英语世界最伟大的法学家,哈特梳理和加强了法律哲学与道德以及政治哲学之间的联系,法哲学与精神哲学和逻辑哲学之间的联系,在此任何一个主题上,他都作出了严肃的贡献。哈特是语义分析法学派的领军人物,他强调法学家不应在定义的脊背上建立法学理论,而应致力于分析法律、法学语言在实际生活中是怎样被使用的。哈特的思想和见解无疑是深邃的,其理论最为引人注目的部分之一,无疑是关于“开放结构”的论述。在《法律的概念》这一经典之作中,哈特从“禁止车辆驶入公园”这一规则入手,分析指出了任何语词都有其相对确定的核心意义与较为模糊的边缘意义,因此,以自然语言为媒介的法律无可避免地会有“开放结构”。哈特并未将“开放结构”的存在视为法律(文本)的缺陷,在该书第二版的后记中,他却对此予以了高度的评价:法律的边际不确定性是应该被容忍的,甚至对许多法律规则来说是应当受到欢迎的。因为当我们遇到未能遇见的案件时,我们能够在法律的边际不确定性所容许的空间之中,确认判决中相关的议题,因而能够合理地加以解决,最后在充分考量相关资讯与议题后作成司法判决。[27]233
考夫曼的相关论述同样值得重视,他描述了语言的两维性:第一维,似乎是水平的,是理性---类别的;另一维似乎是垂直的,是意图---隐喻的。在水平层面上,涉及到的是语言的形式---逻辑清晰性。这里,人们关心的是语言的形式和结构。语言当通过理解被除尽,从中得出的应该没有余数。清晰精确的语言是目标。当人们在第二维的层面思考问题时,就关涉到了“语言的超验---逻辑含义”,在此,从“语言的逻辑”中产生的清晰性和精确性被排斥掉。[2]298-302内中所指涉,即为语言的核心含义与边缘意义。立法者在制定法律的过程中,惟有借助于语言方式方能贯彻其立法意图,但是,语词本身的含义即存有开放结构,故,其立法意图必定难以完全表达。我们可以作这样的理解:语词的核心意义得以在成文法中体现出来,此即显现的法律;而边缘地带则可视为被隐去需要通过推论所发现的立法者的意图,即隐在的法律之形式。哈贝马斯很好地说明了这一问题,他认为,根据意向主义语义学的观点,对符号表达“X”的意义的理解,还可以还原为对言语者“S”的意图的领会,因为言语者借助于符号让听众“H”去理解一些东西。这样,一种派生的沟通样态就被装饰成了沟通的原生样态。[29]262语词与文本的开放,给我们带来的只是相对确定的法律,至于隐现的法律,则需通过语义分析方法来加以探究。在具体的法律实践中,仅仅依靠确定的文本即可加以解决的案例,在数量上是相当有限的,大量的案件中存有不确定的边缘地带,与此,理应通过一定的程序与方法去追溯立法者的真实意图与案件发生时的社会中可能的意义。