二、显现的法律与隐在的法律之分

　　一切法律规范都必须以作为“法律语句”的语句形式表达出来，可以说，语言之外不存在法。只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。[19]71虽然语言的发明是人类文明得以延续的最为关键的条件之一，但不容忽视的是，语言亦有其先天的缺陷和不足：表现力有限、多义性、含混性。因此，“关于某种事项，虽有制定法规的规定；但因为制定法规的文字，不能完全地表现思想的结果，往往依其文字，难以明确知道起草者的意思，而且，制定法规，并不是起草者个人的意思，而是具有国家的意思的效力，所以法案起草者的意见如何，和法规的效力无直接关联，应专依其文字，而推定国家的意思，但文字所表现者，纵是非常严密，仍不免难于完全表现思想，在同样的文法，而有作种种解释之可能者，殆是不能免的结果。”[20]93作为对此的回应，我们认为，有必要区分显现的法律与隐在的法律，所谓显现的法律，即是以成文法形式表现出来的规则、条文的堆砌。隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。卢埃林的理论中包含了对于隐在法律的部分说明：他认为，受理上诉案件可谓法律之艺术，因此他特别强调“不只是不愿扰动已经固定成形的东西，或者跃入一个未知的领域，而且希望与事实协调或者深入事实，像柯勒柯夫那样凿木，去揭示潜在的东西，而不是强加一种新的形式，更少超出意愿的范围。”[21]262庞德则通过对法律下定义的方式，展现了其划分显现法律与隐在法律的思想：“法律”这个术语从其含义的较为宽泛的一面来看，它可以是指在这种政治组织社会中得以确立和公认的有关司法和行政诉讼的权威性依据的总和，从而也是有关预测这类诉讼结果的权威性依据的总和，其中包括法律律令、技术和公认的理想。[22]16

　　依此理路，笔者认为，显现的法律与隐在的法律之整合毋宁可视为立法者的完整的立法意图。关于显现的法律，学界对此多有论述，这里存而不论。以下笔者试图以法漏洞的学说、“开放结构”、“活法”的理论为蓝本，通过语言学的分析，对隐在的法律作一番梳理，以期获得有益的结论。

　　（一）隐在的法律与法律漏洞

　　早在古希腊时代，法律漏洞问题就已为人所知晓，亚里士多德无疑可以视作是该当问题域的拓荒者，他在《尼各马科伦理学》中指出，“全部法律都是普遍的，然而在某种场合下，只说一些普遍的道理，不能称为正确。就是在那些必须讲普遍道理的地方，也不见得正确。因为法律是针对大多数，虽然对过错也不是无所知。不过法律仍然是正确的，因为过错并不在法律之中，也不在立法者中，而在事物的本性之中，行为的质料就是错误的直接根源，就是对法律所规定的原则出现了例外。尽管立法者说了一些笼统的话，有所忽略和出现失误，那么这些缺点的矫正就是正确。如若立法者在场，他自己会这样做，如若他知道了，自己就会把所缺少的规定放在法律中了。纠正法律普遍性所带来的缺点，正是公平的本性。这是因为法律不能适应一切事物，对于有些事情是不能绳之以法的。所以应该规定某些特殊条文。对于不确定的事物，其准则也不确定。”[23]115但亚氏仅仅提出了问题，他未能就此问题展开相关的论述。直至近世，随着成文法运动的兴起，出现了法律的概念天国之观念，学者们开始论证法律作为一个逻辑自给自足的封闭域，本身是完美无缺的，其存在足以应对一切社会问题。也正是在此背景下，“法官是无声的嘴巴”以及将法官从事法律判决比之于自动售货机的理论应运而生。然而，这样的论说显然是充满了理想主义的色彩，从学理上说，法律显然不会也不可能是逻辑自足的。杨仁寿先生对此作出了较为公允的评价：自由法运动后，虽赋予法律一种可贵的生命，透过解释能使正义充满人间，颇能切合人类的需求，然由于解释较为“自由”，不问为“目的考量”、“利益衡量”或“价值判断”，均难免搀有主观的色彩。[24]29亦有学者认为，法律作为“封闭完美的体系”、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却是欺骗人的幻梦而已。[25]9与此遥相对应，西方法学界出现了对概念法学的批判和校正的运动，利益法学的出现、自由法学运动、社会法学运动以及批判法学运动无疑都可视为对概念法学的理论回应和修正。

　　在《法学方法论》一书中，拉伦茨明确指出，“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有属于该法律调整范围并且需要规整的事件提供答案，换言之，法律必然有‘漏洞’。”[15]246根据他的理解，法律的漏洞实乃法律的不圆满性，亦即法律的漏洞并非未为任何规定，而是欠缺依法律的规定计划或其整体脉络得以期待的规则之规定。而隐在的法律是指通过推论获得具体内容的法律，它的产生依赖于对特定的原则、政策、学说及政治道德观念等一般内容的推论。法律漏洞的存在一定程度上可能会导致法律预期的不确定，因此需要通过法律方法进行弥补；在进行漏洞填补的时候，需要依据法律的意义脉络和整体意图。因此，笔者认为，在某种意义上，填补法律漏洞的过程就是寻找隐在的法律使其明朗化、客观化的过程，两者之间链接的桥梁就是法律的整体意义脉络。