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百年共和与政治宪法学的雄心

  
  政治宪法学的最主要任务是“原则论证”。中国宪法没有“司法化”决定了中国宪法的“原则”要比“规则”更重要,宪法中的“政治要素”比“法律要素”更重要。在“原则论证”方面,我们可以学习一下英国宪法学巨擘戴雪。很多人以为戴雪是法治主义的代表,这只是他的一个面向。就宪法学而言,我觉得他是英国政治宪法学的代表。面对美国标准共和国的外形、成文宪法的华丽以及司法审查的成就,英国宪法的世界声誉一度低迷。谁为“英国宪法”正名呢?戴雪1885年的传世名作《英宪精义》完成了这一任务,即完成了英国“不成文宪法”的原则性编撰。戴雪将英国宪法的条文/惯例、政治性/法律性进行了结构化与规范化的学术处理,既维护了英国“议会主权”的根本政治原则,也确定了普通法审查在英国宪法中的“恰当”位置。显然,重视宪法中的“政治要素”成为戴雪的政治宪法学获得成功的关键。可是中国当代主流的宪法学家却不愿意做戴雪,而钟情于充任中国宪法“模拟法庭”的法官。与主流路径不同,北大法学院的陈端洪教授开辟了中国当代政治宪法学的学术新路,初步展开的学术图景是“通过施米特的政治宪法思想来完成戴雪式的为中国宪法正名的任务”。“宪法/宪法律”的区分是他从施米特那里获得的核心学术范畴,并借此建构了中国宪法的“五大根本法”结构。凯尔森那里没有关于宪法内部规范等级的区分,没有“绝对宪法”的概念--这一认识盲区或投机意图曾使德国法学界乃至于政治家无法识别宪法中的“根本法”,无法正确而及时地做出决断,保卫宪法。这一区分使得宪法中的政治要素获得了区别于司法实践的规范性地位,并在宪法的规范性与意志正当性之间建立了学术关联。这一努力同样是遭人非议的,因为它“吹皱了中国宪法学的一江春水”,提出了正确但有伤学术默契的命题。与这一路径起到配合效果的是高全喜的“早期现代”版的“宪制发生学”,这是一种时间化的宪法叙事,可以相对完整地呈现近代宪制发生时的政治复杂性与智慧健全性。


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