政治宪法学的最主要任务是“原则论证”。中国
宪法没有“司法化”决定了中国
宪法的“原则”要比“规则”更重要,
宪法中的“政治要素”比“法律要素”更重要。在“原则论证”方面,我们可以学习一下英国宪法学巨擘戴雪。很多人以为戴雪是法治主义的代表,这只是他的一个面向。就宪法学而言,我觉得他是英国政治宪法学的代表。面对美国标准共和国的外形、成文
宪法的华丽以及司法审查的成就,英国宪法的世界声誉一度低迷。谁为“英国宪法”正名呢?戴雪1885年的传世名作《英宪精义》完成了这一任务,即完成了英国“不成文
宪法”的原则性编撰。戴雪将英国宪法的条文/惯例、政治性/法律性进行了结构化与规范化的学术处理,既维护了英国“议会主权”的根本政治原则,也确定了普通法审查在英国宪法中的“恰当”位置。显然,重视
宪法中的“政治要素”成为戴雪的政治宪法学获得成功的关键。可是中国当代主流的宪法学家却不愿意做戴雪,而钟情于充任中国
宪法“模拟法庭”的法官。与主流路径不同,北大法学院的陈端洪教授开辟了中国当代政治宪法学的学术新路,初步展开的学术图景是“通过施米特的政治
宪法思想来完成戴雪式的为中国
宪法正名的任务”。“
宪法/宪法律”的区分是他从施米特那里获得的核心学术范畴,并借此建构了中国
宪法的“五大根本法”结构。凯尔森那里没有
关于宪法内部规范等级的区分,没有“绝对
宪法”的概念--这一认识盲区或投机意图曾使德国法学界乃至于政治家无法识别
宪法中的“根本法”,无法正确而及时地做出决断,保卫
宪法。这一区分使得
宪法中的政治要素获得了区别于司法实践的规范性地位,并在
宪法的规范性与意志正当性之间建立了学术关联。这一努力同样是遭人非议的,因为它“吹皱了中国宪法学的一江春水”,提出了正确但有伤学术默契的命题。与这一路径起到配合效果的是高全喜的“早期现代”版的“宪制发生学”,这是一种时间化的
宪法叙事,可以相对完整地呈现近代宪制发生时的政治复杂性与智慧健全性。