我们学习借鉴中国历史的和各国的立法经验,决不能脱离中国现实的国情、文化传统乃至民众亲情观念。特别是西方国家的对国事犯罪的容隐权不加限制,笔者颇不以为然。笔者认为那是由西方国家“社会优位”理念所决定的,中国现实的生活经济条件以及由这些条件决定的社会关系和政治关系,还不足以成为“社会优位”理念的经济基础,即使世界公认的、具有高度“社会优位”理念、最民主的国家,也无不是内唱民主平等,外施霸道强权。而他们真正实行的还是“国家优位”,即国家利益至上,民族利益至上。尤其是在当前,我国时刻面临西方敌对势力颠覆和破坏的严峻形势下,国事重罪可以容隐,不仅无益反而危害极大。另一方面,我国目前腐败分子犯罪呈现家庭化趋势,夫妻父子同堂受审屡见不鲜。据媒体报道,赤峰市原市长徐国元,6年间狂敛钱财约3200万元,就在有关部门对其调查期间,反而是徐国元受贿敛财的“高峰”。仅2007年,他就“进账”:1000多万元。被抓的前一天,徐国元夫妻俩还在商量如何收取他人要送的1幅名画,其胆大妄为和贪得无厌达到极致。针对这种腐败日益蔓延趋势,全国人大常委会通过了第七次刑法修正案,在《刑法》第388条后专门增加条款,明确规定国家工作人员(包括离职的国家工作人员)的近亲属或者特定关系人可以单独作为受贿罪主体进行定罪处罚。这无疑不在容隐之列。
此外,近亲属共同犯罪与近亲属知情关系,是性质不同的两种情况,前者不涉及容隐问题,关键是对两者怎样的正确判别与区分。与容隐权密切相关的倒是犯罪嫌疑人的自首问题。1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》明确规定:“并非出于犯罪嫌疑人主动,而是经亲友规劝、陪同投案的;公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友,或者亲友主动报案后,将犯罪嫌疑人送去投案的,也应视为自动投案。”而容隐权的确立与之似乎是一个悖论。其实不然,经亲友规劝、陪同投案,或亲友主动报案后将犯罪嫌疑人送去投案,也可能是强制送去投案,都视为犯罪嫌疑人自动投案。这本身就考虑了亲情理念,不管亲友是出于怎样的动机,客观上可以使犯罪嫌疑人获得从轻或减轻的处罚。犯罪较轻还可以免除处罚。从而在根本上维护了犯罪嫌疑人的切身利益。正如黑格尔所说,处罚是对犯罪人的尊重。如果犯罪嫌疑人侥幸逃过处罚,有可能会继续危害社会,其亲属内心也很难会得到安宁。因此,笔者认为自首制度和容隐制度在价值取向上还是一致的。这不仅有利于节省司法资源,也有利于维护社会稳定,同时也体现刑法的谦抑性。二者具有异曲同工之妙。另外,容隐权也并不能排斥办案人员用直接的或间接的方法,向犯罪嫌疑人、被告人近亲属了解有关案件的情况。这一点应是无庸质疑的。笔者认为,建立我国现代容隐权制度,应当循序渐进、逐渐展开,要综合考虑各方面因素,要注意我国法律体系的均衡性、完整性、协调性。在近亲属容隐的范围上,既可以是划定一定范围的罪名,也可以划定在一定幅度的刑期,或者两者兼而有之。除此之外,对犯有包庇罪、伪证罪,主体为近亲属的,也应相应地减轻或免除处罚。在目前容隐权的设置上,主要应是对证人中一定义务的免除和消极的不告发行为为主,对“国事重罪”恐怕在相当长的一个时期内都应作为我国容隐的例外。也正如孔子所主张的,小罪当隐,隐小罪以重亲亲;大罪不可隐,刑大罪以行国法。不如此,就不能解释为什么广大民众崇尚公正执法、刚正不阿的历史人物,像包公大义灭亲等类似的戏剧何以经久不衰。这就是中国的国情,这就是中国广大民众的情感。实际上也正是广大人民群众对反腐败、反特权,对民主法治的一种热切期待。