(三)普通共同诉讼说
此说认为,根据民法,连带之债中,债权人可以向连带债务人中一人或数人为全部或一部请求,自始并不要求连带债务人必须一同被诉,当然不属于固有必要共同诉讼。同时,根据民法的规定,允许债权人向连带债务人中一人免除债务,甚至可约定连带债务人中一人单独为清偿,因此,因连带债务而共同诉讼的各人,完全可以在诉讼中单独为和解或认诺。可见,连带债务人的给付义务,就债权人对连带债务人间而言,未必必须平等一致。换言之,在同一给付之诉中,(连带债务人)共同诉讼人间,对于诉讼标的,并非处于必须合一确定的情形,仅系理论上须归一致而已,因而也非类似必要共同诉讼[9]。
对此,质疑者认为,在债权人向数个连带债务人请求给付时,若认为非类似必要共同诉讼,可以分别为不同结果的裁判(如一被告因认诺而遭败诉,但另一被告予以争执,因原告未举证而胜诉),这成为两个矛盾的裁判,由于诉讼法上的原因,使裁判不公。诚然,连带债务人的认诺,可以说是基于辩论主义的原则,但同一给付,一胜一败,不仅理论上矛盾,更会令人觉得奇怪[10]。
(四)“树之理论”
此说认为,如果是对于债权本体根本上成立不成立、存在不存在的抗辩事由,基于裁判一致性、诉讼经济及对当事人利益的保障,应承认其有既判力。如果其他非基于个人关系的事由,如清偿,因涉及求偿权的问题,除非其他连带债务人已受到合法听审权的保障,否则判决的效力应相对化。如基于个人关系的事由,其判决效力基本上不及于其他债务人。此观点认为,连带债务的关系,犹如一棵树,有根、有树干、有枝叶,就根部部分(债权成立、存在与否的问题),应该强化其效果,就枝叶部分(个人关系事由),原则上是有独立性的,至于树干部分,则依类型决定[3](P153)。
从必要共同诉讼制度本身来看,某一诉讼是否必须合一确定,是以诉讼标的为决定标准的,不包含攻击防御方法,而诉讼标的的性质如何,应在原告起诉时即已确定。因此,依据抗辩事由的不同,来划分以连带债务人为共同被告的诉讼是否为类似必要共同诉讼,其论据依然不足。而且,以抗辩事由来确定类似必要共同诉讼,在言词辩论终结之前,当事人可以任意提出各种攻击防御方法(包括各种抗辩事由),因此,如果以抗辩的内容来决定是否应合一确定,实际上也有困难,而且必然会因各种抗辩事由的不同而导致不同的结果,如此,诉讼程序的不安定将无从避免。
四、连带债务共同诉讼关系之定性分析
依据民法,在连带债务的场合,债权人可以对连带债务人中一人或数人或全体,同时或先后,为一部或全部请求。因此,当债权人以诉讼方式行使其债权时,无须以全体连带债务人为共同被告。即使由债权人或者连带债务人提起确认之诉,基本上也无全体必须为之的必要。以连带债务人为共同被告的共同诉讼,非固有必要共同诉讼,无需赘言。争议的焦点在于,以连带债务人为共同被告的诉讼,是属类似必要共同诉讼呢?抑或是普通共同诉讼?要回答这个问题,首先需要研究什么是类似必要共同诉讼,它与普通共同诉讼之间究竟如何区分;在此基础之上,具体研究连带债务共同诉讼究竟有何特点,应定性为何种类型的共同诉讼。