(二)我国台湾地区“最高法院”判例及修正说
在台湾地区,以连带债务人为共同被告的诉讼通常也作为普通共同诉讼处理。台湾地区“民法”第275条规定:“连带债务人中之一人受确定判决,而其判决非基于该债务人之个人关系者,为他债务人之利益,亦生效力。”“最高法院”判例据此认为:“故债权人以各连带债务人为共同被告提起给付之诉,被告一人提出非基于其个人关系之抗辩有理由者,对于被告各人即属必须合一确定。”(注:参见我国台湾地区1944年上字第4810号判例。)依此判例,当债权人以数连带债务人为共同被告提起给付之诉时,只要符合两个条件即成立类似必要共同诉讼:一是被告中一人提出非基于其个人关系的抗辩;二是法院审理结果认为该抗辩有理由。
若以这两个条件为标准,确定以连带债务人为共同被告的共同诉讼是否为类似必要共同诉讼,会产生如下问题:其一,逻辑上因果倒置。是否存在类似必要共同诉讼,必须在诉讼开始时予以明确,而不能事后按诉讼结果来判断[2](P278)。相反,这里是以法院审理结果来判断是否为类似必要共同诉讼,显然在逻辑上有问题。其二,有违必要共同诉讼的确定标准。在大陆法系民事诉讼法上,必须合一确定的必要共同诉讼,本来是指诉讼标的在本质上对于共同诉讼各人必须合一确定。若依该判例,已擅自改为就每一个抗辩来决定其对共同诉讼各人是否必须合一确定,于法无据。其三,造成程序不安定。该判例认为必须合一确定,尚须以法院对抗辩作出有理由的判断结果为前提,而法院通常必须待终局判决时才能表明态度,确定该抗辩是否有理由。如此,会带来一系列的程序问题。例如,就上诉而言,假设在法院认定抗辩有理由时,该审诉讼业已终结,对于在前审或本审先和解或在前审判决后未上诉业已脱离诉讼系属的共同诉讼人,若认为自始必须合一确定,其间未经传唤审讯,将构成诉讼程序的违法。如果主张因连带债务人中一人非基于个人关系而为有利抗辩从而使诉讼标的变为必须合一确定,无需具溯及力,如此虽可解决上述困难,但是同一个诉讼标的,在整个诉讼中,前半部分对于共同诉讼各人非必须合一确定,后半部分则为必须合一确定,也不合理。又如,假设终审法院又认定最初的抗辩无理由,使必要共同诉讼的规定无法适用,则对于原未经上诉而被视为被上诉人的其他债务人等,究竟应认为其原获胜诉判决已确定,抑或有其他依据可认为债权人对其已有合法上诉,也有疑问[5]。实际上,鉴于诸多问题的存在,该判例已受到台湾学者的诸多批判。
基于该判例的不足之处,有台湾学者提出了修正的观点,认为是否必须合一确定,固应依债务人所提出的抗辩是否有利于其他债务人来判断,但决定“利”与“不利”,不应依法院审理结果,而是应从形式上有利与否来考察[6]。
从客观上来看,此种观点固然能够避免诉讼程序的不安定,但连带债务人中一人所提出的抗辩,形式上虽然有利,但经由法院依自由心证审理结果而作出不利益的认定的情形,并非不存在。此时,若仍然主张其所提出抗辩的效力也及于其他连带债务人,而使其他连带债务人也承受不利益的认定,显然也违反了《民法通则》保护其他债务人的立法目的,因而此种见解仍有可议之处[7]。另外,从法律规定来看,诉讼是否必须合一确定,是以诉讼标的为决定标准,不包含攻击防御方法。而诉讼标的的性质如何,是原告起诉时即已确定的。如果要变更或追加诉讼标的,必须经过法定程序。因此,尽管修正的观点在一定程度上能够弥补台湾“最高法院”判例的不足,但仍不足以令人信服。