“电子监管网”事件中的价格监管问题应当给“绿色上网过滤软件”未来的价格监管提供前车之鉴。目前，安装绿坝软件的依据是“关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知”，其法律基础为《政府采购法》。但一年期后，无论哪款绿色软件中标，如果要继续由公众付费的垄断性授权，价格监管就无法避免。这时，首先应当注意的是，作为价格监管基础的特许的设定应当有法律或者法规作为基础，并遵守相关程序。[50]由于我国《行政许可法》对许可设定权的限制，没有充分考虑规则适用对象的多样性，在规范滥设许可的同时，也使得一些通过许可进行的制度创新面临合法性困境，[51]“绿色上网过滤软件”未来的特许应当注意避免这种困境。在此基础上所进行的定价和监督管理，应当遵守价格法的要求和程序，包括核定成本、需求进行合理定价，进行听证等。最后，要积极地对价格执行的情况进行监督检查，在成本和社会条件变化时及时进行调整，才能构成“积极监管”使管制下的价格免除反垄断审查。
综上所述，反垄断法对“电子监管网”和“绿坝软件”事件的关注体现了两个层面的重要问题。第一，我国相关主管部门的监管行为与反垄断法之间必然存在矛盾和冲突。反垄断法与政府监管之间的矛盾，是不同法律制度之间的直接目标和手段的差异所形成的；作为经济宪法，反垄断法一旦扩展到一切经济领域，必然对政府管制进行审查。因此，政府的监管行为一方面在宏观上应当努力纳入竞争性目标，减少与反垄断法之间的冲突；另一方面，在具体的个案监管中，进行谨慎监管，避免违反反垄断法。第二，政府监管是一个具体的过程，而不是一个简单的概念。当反垄断法对具有垄断性的政府监管做出评价时，就必须对整个监管的过程、对每个监管的环节做出评价，而不能抽象、概括地判断行政机关是否滥用了行政权力。在这个具体的监管过程中，政府行为要避免反垄断法的负面评价，必须注意以下三个方面：首先，在监管措施的选择上，应当尽量避免垄断性的举措，如果垄断性的监管不可避免，应当具备必要的管制立法基础，进行充分的合理性论证，并积极向公众展示监管措施的合理性和必要性；其次，在授予垄断性权益时，应当遵守《行政许可法》、《投标招标法》等立法的要求，通过竞争性的程序进行授权；最后，对于已经获得垄断性授权的企业，应当进行积极、充分的监管。这是我国政府监管行为在反垄断法框架下应当积极改进和完善的内容。
【作者简介】
张江莉，北京师范大学，讲师 。
【注释】（2008）一中行初字第1340号行政裁定书。
参见胡贲、郭仕鹏：《机器猫过关，加菲猫过滤——‘绿坝－花季护航’的是与非》，载《南方周末》2009年6月11日。
政府监管行为，是实施国家管制立法并监督、检查的过程，是政府管制的具体实施部分。故本文中“管制”与“监管”具有相近含义，有时按用语习惯互换使用。
参见罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社2001年版，第82页；胡建淼主编：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第296页。
参见王名扬：《美国行政法（上）》，中国法制出版社1995年版，第171－172页，第687－689页。
参见孙笑侠：《法律对行政的控制——现代行政法的法律解释》，山东人民出版社1999年版，第289页。
City of Columbiaetal v．Omni Outdoor Advertising，Inc．499 U．S．365（1991）．法院指出所有的管制都是对一些人有利而有损另一些人的利益。如果法院强调对政府进行主观考查的标准，将会破坏行政程序并探究官员的“意图”，而这正是法院长期以来避免的。
See C．Magrath，Yazoo：Law and Politics in the New Republic：The Case of Fletcher v．Peck（1966），转引自Steven Semeraro：“Demystifying Antitrust State Action Doctrine”，Harvard Journal of Law＆Public Policy，Fall，2000，p．224．
Cornelius Dube：“Competition authorities and sector regulators”．载www．cuts－ccier．org，最后访问日期2009年7月20日。
［美］丹尼尔•史普博：《管制与市场》，余晖、何帆、钱家骏、周维富译，上海三联书店、上海人民出版社1999年版，第28页。
［美］斯蒂格利茨：《经济学》，姚开建等译，中国人民大学出版社1997年版，第386页。
Gorge E．Garvey，Gerald J．Garvey：Economic Law and Economic Growth：Antitrust，Regulation，and the American Growth System，Green-wood Press，1990，p．66，pp．70－71．
参见夏大慰：《产业组织与公共政策：可竞争市场理论》，载《外国经济与管理》1999年第11期。
参见朱彤：《可竞争市场理论评述》，载《教学与研究》2000年第11期。
参见［美］斯蒂格勒：《经济管制论》，载［美］G•J•斯蒂格勒：《产业组织和政府管制》，潘振民译，上海三联书店1989年版，第210－241页。
参见［美］弗里德曼：《资本主义与自由》，张瑞玉译，商务印书馆2001年版，第30页。
［日］根岸哲、舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农、陈杰译，中国法制出版社2007年版，第35－36页。
苏永钦：《公平交易法第四十六条修正后的适用问题》，载《走入新世纪的私法自治》，中国法制出版社2007年版，第206－211页。
See United States of America，Plaintiff，v．American Telephone＆Telegraph Company；Western Electric Co．，Inc．；Bell Telephone Laboratories，Inc．，Defendants．461 F．Supp．1314（1978）．
这是斯蒂格勒所列举经典的四种管制手段。前引瑏瑥，第212－215页。
前引，第39－43页。
OECD：Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998，p．166．载www．oecd．org/dataoecd/35/37/1920556．pdf，最后访问日期2009年7月20日。
尽管各国对结构性金融管制的放松都极为谨慎，并且在危机到来时，结构性管制措施被不同程度地重新启用，但从总体上看，结构性金融管制处于逐渐放松的历史过程中。参见周子蘅：《金融管制的确立及其变革》，上海人民出版社2005年版，第95页。
参见欧阳武：《美国的电信管制及其发展》，中国友谊出版公司2000年版。
欧共体条约第86条规定：“成员国不得对公有企业以及国家给予特权或专有权的企业制定或者强行维持违反条约，特别是违反条约第12条、第81条至第89条的任何措施。得到授权进行普遍经济利益的服务的企业或者有利于产生税入的垄断性企业应当遵守本条约的原则，特别是竞争原则，只要这些原则在事实上和法律不会阻碍其特殊目标的实现。但无论如何，同体内贸易发展所受到的影响不得达致违反共同体利益的程度。”
例如1974年Sacchi一案的判决指出，意大利政府出于普遍公共利益的原因授予一个企业垄断经营电视和广播业务的权利，这个事实本身不违反条约的竞争规则，即国家管制本身不违反竞争法。根据这个判决，欧共体成员国有权向国有企业或者其他企业授予特权或者专有权。参见王晓晔：《欧共体竞争法》，中国法制出版社2001年版，第268、290页。
后续的案件包括同RTT案、ERT案、Merci案等一系列案件，在这些案件中，成员国对企业进行垄断性授权都被认为是违反了欧共体的竞争规则和机会均等原则。前引，第290－291页；［比］保罗•纽尔：《竞争与法律：权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社，2004年版，第49－50页。
参见张江莉：《论
反垄断法对政府行为的豁免》，载《北大法律评论》第9卷第2辑，第407－408页。
OECD：Relationship between Regulators and Competition Authorities 1998，p．166．载www．oecd．org/dataoecd/35/37/1920556．pdf，最后访问日期2009年7月20日。
Harold Demsetz，1968“Why Regulate Utilities？”，Journal of Law and Economics II：pp．55－56，转引自王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第46页。
参见王俊豪：《英国政府管制体制改革研究》，上海三联书店1998年版，第47页。
前引，第48页。
参见［日］玲木满：《串通投标实例及防止对策》，高重迎、张倩译，中国社会科学出版社2005年版，第1－3页。
日本《禁止私人垄断及确保公正交易法》所针对的对象是“事业者以单独地或与其他事业者相结合或通谋一己其他任何方式，排除或者支配其他事业者的事业活动，违反了公共利益、实质性地限制了一定交易领域内的竞争之行为”，而“事业者”则包括“从事商业、工业、金融业及其他事业者”，一般不包括政府机关。
《入札談合等関与行為の排除及び防止並びに職員による入札等の公正を害すべき行為の処罰に関する法律》（平成十四年法律第百一号）（英文版）。
前引，第48页。
参见王俊豪：《特许投标理论及其应用》，载《数量经济技术经济研究》2003年第1期。
根据《关于〈
中华人民共和国行政许可法（草案）的说明〉》，我国的行政许可分为普通许可、特许、认可、核准、登记等多种类别。其中，特许是由行政机关代表国家向被许可人授予某种权利，主要适用于有限自然资源的开发利用、有限公共资源的配置、直接关系公共利益的垄断性企业的市场准入等，即《
行政许可法》第
12条第（二）项规定的内容。海域使用许可、无线电频率许可是典型的特许。特许的功能主要是分配稀缺资源，一般有数量控制（第18条）。
参见Cantor v．Detroit Edison Co．，428 U．S．579（1976），这个案件的推理还涉及到州行为豁免理论，但政府监管的积极性和强度也是其中重要的原因。
California retail Liquor Dealers Assn．v．Midcal Aluminum，Inc．，ET AL，445 U．S．97（1980）．
Herbert Hovemkamp，Federal Antitrust Policy［M］，West 1994：654，转引自苏永钦：《自由化、解除管制与公平交易法》，载苏永钦：《跨越自治与管制》，台湾五南图书出版公司1997年版，第1－12页。
白贵秀：《行政垄断的本质及其救济——由‘中国
反垄断法第一案’所引发的思考》，载《政法论丛》2008年第6期。
参见《‘监管码’制度被删食企抵制监管码之战初捷》，载《京华时报》2008年08月26日。
参见支振锋：《绿坝虽好，推装程序确需合法》，载《法制日报》2009年6月11日。
参见魏永征、周泽：“撤销工信部软［2009］226号文件建议书”。
前引；李蓓、袁训会：《‘绿坝’软件引发的思考》，载《人民日报（海外版）》2009年6月16日。
参见《专家：电脑预装‘绿坝’软件不违背〈反垄断法〉》，载新华网2009年6月11日。
参见《
价格法》第
18、
19、
22、
23条，国家发展计划委员会：《
国家计委和国务院有关部门定价目录》（国家发展计划委员会令2001年第11号）；国家发展计划委员会2001年《进一步改进价格工作的若干意见》；国家发展和改革委员会：《
政府制定价格听证办法》第
2、
3条。
参见2001年《
国家计委和国务院有关部门定价目录》（中华人民共和国国家发展计划委员会令第11号）。
参见《
行政许可法》第
14、
15条。
参见周汉华：《〈行政许可法〉：困境与出路》，载刘恒（主编）：《行政许可与政府管制》，北京大学出版社2007年版，第30页。
