(二)垄断权授予的方式
在垄断权授予方式这一环节中,两个事件体现了问题的不同方面。国家质检总局在决定采用垄断性授权的监管方式之后,将该垄断权直接授予了与之有密切关联的中信国检,没有在经营同类业务的企业之间进行公开招标;同时,由于产品入网和公众查询都需要经营者和消费者承担费用,在形式上构成了《反垄断法》上的“指定购买”。不过,对“滥用行政权力”的构成需要进行扩大化解释--案件中所涉的监管行为直接违反了《行政许可法》、《投标招标法》等法律法规,而不是权力的滥用。将对监管所需的经营电子监管网的权利直接指定给一个企业,在形式上属于《行政许可法》第12条所规定的特许,即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项”,但该权利的许可完全不符合《行政许可法》的要求。一方面,根据《行政许可法》,各部委不再具有行政许可的设定权,因而国家质检总局的“准入”性指定面临着合法化危机;另一方面,该指定行为也不具备法定的许可实施的形式和程序,尤其是不符合该法第53条规定的采用“招标、拍卖等公平竞争的方式”。除了《行政许可法》的要求,我国《投标招标法》对“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”的建设也提出了“必须进行招标”的要求。2002年11月1日国家质量监督检验检疫总局令第27号公布的《产品防伪监督管理办法》第21条也同样规定规定,“国务院有关部门或者行业牵头单位应用防伪技术对某类产品实行统一防伪管理的,须会同国家质检总局向社会招标,择优选用防伪技术与防伪技术产品”。
而在“绿坝软件”事件中,软件头一年的使用对公众免费,由政府财政买断使用权,因而构成另一种形式的垄断权授予,即政府采购。我国《政府采购法》也具有较高的竞争性要求,即采购方式原则上公开招标,绿坝软件为消费者免费提供绿色上网服务,也采用了公开招投标方式,并不违背《反垄断法》。[47]但是,一年的政府采购合同期满后,要实现“绿色网络”,就面临着新的问题,即重新招标,重新分配由公众交费形成的特许经营权。特许投标制度所面临的资产转让的困境就摆在面前。的确,目前市场上存在多款与“绿坝软件”功能类似的软件,如果在新的招标过程中,“绿坝软件”被淘汰,那么该软件开发和升级的沉没成本、国家财政一年4170万元的支出,在经济合理性方面就存在质疑。不过,这是特许投标制度本身所带来的制度缺陷,在法律层面上,如果采用了垄断性的监管措施并通过投标的方式来增强与竞争的兼容性,这种制度缺陷就不可避免。
(三)价格监管
采用垄断性的监管措施时,无法通过市场竞争形成价格,因此,价格监管成为必然的配套措施。我国的价格监管以价格法为主要依据。我国《价格法》将价格形成分为三类:一类是政府指导价,即由政府价格主管部门或者其他有关部门依法按照定价权限和范围规定基准价及其浮动幅度,指导经营者制定的价格;一类是政府定价,即由政府价格主管部门或者其他有关部门依法按照定价权限和范围制定的价格;还有一类是市场调节价,即由经营者自主制定,通过市场竞争形成的价格。因此,在我国,价格监管是通过政府定价或政府指导价以及相应的监督检查来实现的。根据《价格法》,可以实行政府指导价或者政府定价的情况,包括与国民经济发展和人民生活关系重大的极少数商品价格、资源稀缺的少数商品价格、自然垄断经营的商品价格、重要的公用事业价格和重要的公益性服务价格。价格法对政府价格监管提出了一定的实体和程序要求。例如,政府指导价、政府定价的定价权限和具体适用范围,以中央的和地方的定价目录为依据;制定关系群众切身利益的公用事业价格、公益性服务价格、自然垄断经营的商品价格等政府指导价、政府定价,应当进行听证会制度;制定政府指导价、政府定价,应当依据有关商品或者服务的社会平均成本和市场供求状况、国民经济与社会发展要求以及社会承受能力,制定合理的价格等。[48]这样,才形成合法、积极的监管。
在“电子监管网”事件中,电子监管网服务价格包括两方面,一是每家生产企业每年600元的入网费,二是消费者进行查询时需交付的费用。在中信国检获得经营电子监管网的垄断权之后,相关服务费用的形成无法通过市场机制形成,制定价格和监督执行成为在授予垄断权之后必然持续的过程,因此构成相关垄断权的行使的具体监管环节,监管机关应当进行积极监管。根据我国《价格法》及相关规定,推行电子监管网而制定的入网费和查询费,应属我国《价格法》规定的“重要的公益性服务价格”,可以由政府进行定价或者指导,通过价格听证、合理考量社会成本等情况制定合理价格。但是,在我国政府定价或指导价又应当以中央的和地方的定价目录为依据,但电子监管网服务收费并未列入中央定价目录所列的13项“定价内容”;同时由于缺乏切实的法律依据,也不构成“国务院有关部门根据国家有关法律、法规的规定,为了安全、环保等特殊原因,强制在全国范围内使用的商品(或服务)价格,由国家计委进行必要的管理”。[49]这导致电子监管网的服务收费活动游离在我国价格法体系之外。事实上,这些服务性收费的价格是如何确定的,是否进行审批,目前未见质检总局进行说明。因此,在推行电子监管网的过程中国家质检总局并没有积极有效地进行价格监管,严重缺乏合法性和合理性基础,该“垄断价格”与《反垄断法》相悖。