反垄断法向管制领域的适用扩张,除了导致反垄断法对政府监管行为进行直接监督和审查之外,政府管制的自我改革将竞争性目标纳入管制政策,对具有限制竞争性质的管制措施进行了约束和限制,从而贯彻反垄断立法的精神,减少管制立法和实施与反垄断法之间的摩擦和矛盾。从这个角度看,管制者为实现竞争性目标而进行的自我约束和要求,也可以视为反垄断法对政府监管的间接规范。
三、反垄断法对垄断性监管具体环节的规范
从政府监管的实施过程来看,特定的政府管制行为,可以分解为监管方式的选择、该方式的具体施行、监管行为的持续等具体环节,其涉及的行为主体也包括监管者和被监管企业。每一个具体的环节,每一个相关的主体,都会受到反垄断法的审查和约束。本文所建立的分析框架,即针对授予特定企业垄断性特权这一典型的垄断性监管方式,从垄断性监管方式的选择、垄断权授予的方式和对垄断权的行使的监管这三个方面进行论述,具体分析反垄断法对垄断性监管的规范。
(一)监管方式的选择--垄断权的授予
政府对某一产业或者某一特定事件所采取的监管措施是多种多样的,这在各类管制文献中均有描述。管制的方式包括货币补贴(包括政府的直接补贴和提供补贴性的贷款)、准入管制、价格控制、对产业辅助品生产的鼓励及替代品生产的压抑、[20]对产品特征的限制、企业投入或技术的管制、作业场所健康和安全的管制以及环境管制、标准管制、许可证管制[21]等等。从某种意义上讲,各类管制措施对竞争都具有一定的扭曲,因为所有的管制都是“对一些人有利而有损另一些人的利益”,从而会影响到他们在市场中的竞争力。而授予特定市场主体以垄断性的权利属于极端的准入管制,其对于竞争的扭曲是极为明显和典型的。
正如前文所述,垄断性管制的最初形成是基于经济学上“自然垄断”的考虑,但随着技术的进步,采用垄断性的监管措施不断受到“可竞争理论”和“管制捕获理论”的批评。经济学上对政府监管的评价和导向,在法律制度上的影响主要分为两个方面:一方面,政府的管制立法在不断修正,纳入竞争性的目标,开放管制市场,或者从特定的管制领域退出,或者积极转变监管方式,尽量采用对竞争限制较少的监管措施。[22]例如在金融领域,以限制竞争为特征的结构性管制逐渐处于放松的趋势,而逐渐代之以对金融机构经营行为的管制;[23]在电信产业,用户设备、增值业务、长话业务等领域逐渐脱离垄断性的管制,甚至将竞争引入所有电信市场,管制内容变为促进本地电话市场的竞争和实现普遍服务。[24]而在另一方面,反垄断法不断深入到管制领域,对政府的垄断性监管措施进行限制和否定,在竞争法的适用过程中尽量排除垄断性的管制措施。《欧共体条约》第86条的适用典型地反映了这一过程。[25]对于该条规定的传统解释,国家出于普遍公共利益授予某个企业垄断权,以及一个企业取得特权或者专有权的事实本身并不违反条约的竞争规则,欧共体竞争规则仅适用于这种企业与第三方企业的关系。[26]但20世纪80年代以来,这一传统解释发生了变化。欧共体委员会1986年5月16日发布的《关于电信终端设备的竞争指令》指出,对电信终端设备的垄断不利于实施条约中关于商品自由流动的基本原则,因而是违法的。法国等国认为委员会的指令与《欧共体条约》第86条的精神不符,要求欧共体法院废除该指令。欧共体法院指出,尽管条约第86条允许保留享有特权或者专有权的企业,但这不意味所有的特权或者专有权都是与条约协调一致的;电信服务企业垄断电信终端设备违反商品自由流动的原则,从而也违反欧共体条约。电信终端设备案件成为《欧共体条约》第86条解释的转折点,即该条规定不仅适用于垄断权行使的情况,而且还适用于垄断权的存在。这一立场不断地反映在以后的欧盟竞争法案件中,从而显示出尽量避免授予垄断权的政府管制措施的立场。[27]
在具体的法律适用过程中,何种情况下可以允许授予垄断权监管方式的存在,一般从两个方面进行考虑。一是根据“特别法优于一般法”的法律适用原则,作为特别法的管制立法优于作为一般法的竞争法的原理,有法律明确授权的垄断性监管豁免反垄断审查。在一些对政府行为审查严厉的国家(如俄罗斯),反垄断法对政府监管的豁免主要止于这一层面。[28]此外,在经济分析运用较多的国家(如美国),也会关注实际的经济效果,如果垄断性的监管措施是为了实现管制立法的目的而采取的必要措施也可容许,但对“必要措施”的解释极为严格。由于应当尽量采用对竞争的限制较少的管制措施,如果通过其他监管措施同样可以达到特定的管制目的,那么采取垄断性的监管措施就不能被认为是必要的。[29]这种立场其实在我国立法中也有体现。例如我国《行政许可法》规定,如果相关事宜公民、法人或者其他组织能够自主决定,或市场竞争机制能够有效调节、行业组织或者中介机构能够自律、行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的,可以不设行政许可(第13条)。