的确，政府对特定领域或者特定事件的监管，往往具有一定的限制竞争的效果，同时也具有一定的正当化理由和基础，因此要判定政府监管是否违反反垄断法，需要更为细化的分析路径和步骤。我国反垄断法实施后所发生的这两个典型事件中，政府的监管过程基本包括了以下三个环节：其一，尽管付费主体不同，主管部门选定了唯一的产品和服务：国家质检总局强制相关产品统一进入“电子监管网”，工信部要求所有计算机预装“绿坝软件”；其二，相关主管部门将经营该唯一服务和产品的权利授予特定主体：“电子监管网”国家质检总局直接授予“中信国检”经营，“绿坝软件”则通过招标由郑州金惠公司和北京大正公司提供；其三，主管部门需对拥有该垄断权益的主体进行持续监管，如形成价格和相关的监督检查。具体考察政府监管的实施过程，监管方式的选择、垄断权的授予方式和垄断权的行使监管，正是政府监管的三大重要环节和步骤，本文拟从这三个环节展开分析，探讨反垄断法对政府监管的审查和规范。
二、反垄断法和政府监管的一般关系
反垄断法和政府监管作为一国经济法律制度中的两个重要领域，尽管二者的最终目标都是保护和扩大经济和社会福利，但其建立的直接制度目标和法律任务是不相同的。[9]反垄断法的直接目标在于促进自由竞争，而政府监管措施常常不同程度地抑制或者取代了自由竞争，具有一定的“垄断性”。从最初的政府管制--美国对公共事业的管制来看，政府监管是“政府命令对竞争的明显取代”。[10]美国政府根据企业平均成本的递增性和递减性划分了不同的经济领域，对于成本递增的行业适用反垄断制度，以保证市场的竞争秩序；而在成本递减产业，采用了垄断性准入和维持价格的监管措施。斯蒂格利茨指出：“特别行业管制法与反垄断法均以垄断为规制对象。但二者的宗旨、内容和实施手段均不同。前者以承认垄断为前提，而后者以否认垄断为前提；前者以警戒垄断恶果的出现为目标，而后者以禁止谋求和维持垄断为宗旨。”[11]这种最初的界分使得国家的反垄断法律制度和政府监管体系在19世纪末分别建立后长期各自为政，反垄断法不作用于政府监管措施以及监管下的产业和领域。[12]不过，随着经济和技术的发展，反垄断法逐渐深入到政府监管的领域，从而开启了经济领域的放松管制运动。
由于反垄断法适用于所有经济领域，而政府监管则集中于某一个行业或者行业内的某个环节，而政府监管措施也往往具有限制竞争的效果，因此，反垄断法的适用必然与政府监管之间形成一定的冲突。随着反垄断法深入适用到政府监管领域之后，反垄断法对具有限制竞争效果的政府管制开始进行审查。这种审查和监督在经济学上的基础是“可竞争理论”和“管制捕获理论”的发展，而在法律适用上的基础是基于反垄断法是经济领域“一般法”的假设。
从经济学上看，政府选择垄断的方式进行管制的原因，主要体现在管制的自然垄断理论、管制的公共利益理论等管制的经济理论之中。自然垄断是采取垄断性管制的最为重要的经济上的原因，但是随着经济的发展，真正具有自然垄断属性的领域已经大大缩减，而“公共利益”很大程度上是模糊而难以量化的概念，加之对管制者专一地追求公共利益目标的质疑，导致了“可竞争理论”和“管制捕获理论”的兴起。“可竞争理论”认为，只要保持市场进入的自由，不存在特别的进出市场成本，潜在竞争的压力就会迫使任何市场结构条件下的企业采取竞争性行为。[13]因此，管制不再是卡恩所说的“用政府命令取代竞争，以取得良好的经济效率”，而是在详细分析现实市场可竞争性的基础上，运用管制手段来促进市场的可竞争性，以取得良好的经济绩效。政府管制应当尽可能使市场的进入和退出变得容易，消除沉没成本的不利影响，而不是以管制增加沉没成本。[14]“管制捕获理论”则认为政府管制并非基于公共需要，其设计和实施主要是为受管制产业的利益服务；[15]政府管制支持的垄断的支持比私人垄断更为顽固多弊。[16]传统的政府监管强调以市场结构的调整为主要目标，注重市场准入的限制并在此基础上进行价格监管，从而形成管制下的垄断。但在经历过以可竞争理论和管制捕获理论为基础的放松管制运动之后，竞争性目标已经成为当下管制政策的重要内容。积极转变管制策略，逐渐放弃或者限制以市场结构的调整为核心的管制方式，避免垄断性的监管措施，成为政府部门在监管过程中注重的内容。
从法律适用上看，由于市场竞争具有普遍价值，反垄断法被称为“经济宪法”，因此与其他涉及特定领域的竞争问题的立法相比，反垄断法具有“一般法”的地位，而特定领域的管制立法在涉及竞争问题时为“特别法”。例如，日本学者根岸哲和舟田正之认为，“禁止垄断法作为经济法的基本法，原则上被赋予了作为适用于所有事业者的一切经济活动的一般法的法律地位。”[17]我国台湾地区立法机关也认为“公平交易法就规范竞争行为之事务，属于一般法，至于其他基于特定目的而订定之法律，其中涉及竞争行为事务者，再改特别法制规范范围内，自应属竞争行为事务之特别法。”[18]此种法律间关系的设定可以推导出特定领域管制立法排除反垄断法适用的结论，不过，由于只有具有同一层级法律渊源的规范性法律文件之间才能适用“特别法优于一般法”的原则，而国家的管制立法的规定又相对比较概括粗略，因此，管制立法的下位法的规定以及监管机关行使自由裁量权的情况，并不能当然地排除反垄断法的适用。各国反垄断法实施的经验也表明，一般而言，只有在国会立法明确许可的情况下，基于“特别法优于一般法”的原理，反垄断法不适用于政府的监管行为，从而导致反垄断豁免的产生。例如，在美国诉电报电话公司一案中，法院指出，当反垄断法和规制条款间存在明显矛盾时，方可放弃反垄断法的适用；而总的来讲，放弃反垄断法的实施不受欢迎。[19]从这个意义上讲，只有特定领域的政府监管直接体现了管制立法的直接、明确的规定，才能够避免反垄断法的审查。而在实践中，相当的政府监管并不具有这种立法基础，从而不可避免地处于反垄断法的审查之下。
