反垄断法对垄断性监管的规范
从“电子监管网”到“绿坝软件”
张江莉
【摘要】我国《
反垄断法》实施一年以来，“电子监管网”和“绿坝软件”事件成了体现《
反垄断法》与特定领域政府监管行为之间冲突的重要个案。具有垄断性质的政府监管行为可以分为监管方式的选择（如选择授予垄断权的监管措施）、选择垄断权授予的方式和授权后的持续监管三个环节，每一个环节都应当符合《
反垄断法》的要求，受其审查。“电子监管网”和“绿坝软件”事件提供了可供分析的实例。
【关键词】
反垄断法；政府监管；审查
【全文】
一、“电子监管网”与“绿坝软件”事件
2008年8月1日，在我国《反垄断法》实施的第一天，北京四家防伪企业向北京市第一中级人民法院起诉国家质检总局违反《反垄断法》，被称为我国“反垄断第一案”。从2005年4月开始，国家质检总局不断推广“中信国检信息技术有限公司”（以下简称“中信国检”）经营的“中国产品质量电子监管网”，要求各生产企业对所生产的产品赋码加入电子监管网，供消费者通过该网站查询；2007年12月，国家质检总局又发布《关于贯彻＜国务院关于加强食品等产品安全监督管理的特别规定＞实施产品质量电子监管的通知》，要求从2008年7月1日起，食品、家用电器、人造板、电线电缆、农资、燃气用具、劳动防护用品、电热毯、化妆品9大类69种产品必须要加贴电子监管码才能生产和销售。原告认为，国家质检总局的上述行为实际上是中信国检在产品的电子监管业务中的垄断地位，违反了《反垄断法》的规定。2008年9月，北京市第一中级人民法院裁定，各防伪企业起诉国家质检总局推广中信国检信息技术有限公司经营的电子监管网违法，“超过法定起诉期限”，对起诉“不予受理”。[1]
2009年6月9日，工业和信息化部发布《关于计算机预装绿色上网过滤软件的通知》（工信部软[2009]226号文件）明确要求在我国境内生产销售的计算机出厂时应预装“绿坝-花季护航”软件（以下简称绿坝软件）最新适用版本；进口计算机在国内销售前应预装绿坝软件最新适用版本。绿坝软件由郑州金惠计算机系统工程有限公司和北京大正语言知识处理科技有限公司共同开发并提供，由中央财政资金买断其一年使用权及相关服务，供全社会免费使用，以构建绿色、健康、和谐的网络环境，避免互联网不良信息对青少年的影响和毒害。工信部强制安装绿坝软件在社会上引起颇多争议，其中涉及对言论自由的限制、隐私权保护、对财政资金使用合理性的质疑，构成政府指定购买、政府排除和限制竞争的质疑等。[2]
这两起事件均涉及政府监管行为[3]是否违反反垄断法的问题。前者为产品质量的溯源性监管，后者为网络安全的监管，尽管这两起个案最终都未能切实根据反垄断法就案件的实体问题形成有效的判决，不过，包括质检总局、工信部在内的各政府监管部门，其对特定领域或特定事件所采取的具有限制竞争性质的监管措施与反垄断法之间，必定还会有大量冲突出现。
两起事件所涉及的《反垄断法》条文主要是第8条、第32条、第37条的规定，即行政机关不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品；行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。我国《反垄断法》对政府行为的规范，主要遵循的是对行政行为是否涉及“滥用行政权力”进行判断的路径，但是，如何切实地判断政府监管是否滥用行政权力，仍然需要进一步研究和探讨。
从行政法学上看，“滥用”即为不合理的使用；被滥用的“行政权力”指的是“行政自由裁量权”，在美国和日本，“滥用行政权力”直接被界定为“滥用自由裁量权”。[4]因此，“滥用行政权力”指在行政机关行使权力时是否滥用了自由裁量权，亦即自由裁量是否合理的问题。在司法审查中，如何判断行政自由裁量权是否构成滥用的标准主要包括：行政权行使的目的是否合法、正当，是否存在不相关的考虑，是否遵守自己的先例和诺言，是否存在显失公平的严厉制裁，是否有不合理的延迟等。[5]但是，在具体案件中，要真正判断自由裁量权合理或不合理的实际操作十分困难，[6]在经济生活领域，就更加难以准确判断政府监管行为的合理性了。正如在美国反垄断法上的Omni一案中，法院曾指出，所有的管制都是对一些人有利而有损另一些人的利益。[7]著名的马歇尔法官对于法院如何判定管制的合法性时，也留下了一系列著名的疑问。他问道：“它（监管行为）必须直接构成腐败，还是说，只要获得利益或者施加了不正当的影响或具有其他类似的条件就足够了？它必须是损害了大多数人的利益，还是损害特定人数的利益就足够了？它应当是绝对无效，即使这一判断不符合国民意愿，还是说，它的有效性取决于国民感情？”[8]
