我国法院当下针对劳动权争议偏好调解的做法，虽然有着其深厚的文化底蕴，也体现了中国法院所承载的政治和政策功能--维稳和保增长，但这却忽略了法院作为司法正义化身之本义，“和为贵”或“息争”而放弃“对抗”的态度，模糊了自我权利观念的发展，使坚强的“自我”疆界无法建立起来，容易形成自我压缩的人格，养成“逆来顺受”之性格特质，“和为贵”这条“文法”规律可以导引出来的最后可能性，就是它的对立面--那就是“乱”。一个“逆来顺受”惯了的人，一旦在忍无可忍的时候，就会一发不可收拾地迸发出来。而且，既然平素不善于利用合理的渠道来宣泄自己的攻击性，因此当这种攻击性终于迸发出来时，是不受理性控制的、盲目的、破坏性的，而且是没有游戏规则的，是斗死方休的。的确，中国人平常的态度总是平易中庸的，很少像其他民族般让爱憎之情做极度之表现，就是因为一旦表现起来就很难收拾[8]。有的小的劳动争议处理不当的确演变成大的群体性事件，足见劳动权争议处理方式的重要。调解有利于稳定和解决纠纷，不利于人权观念的生成和法理的宣扬；而判决有利于权利意识的培养和权利主体的生成，但有时可能会生些“乱”和“不和谐”；调解有着即刻的短期效应--止纷定争、维护稳定；判决有着长期的价值追求--公平正义、法治国家。调、判的取舍拷打着法官的智慧，也同时挑战司法机关的价值取向。
三、中国当下劳动权保护的突出问题与现实困境
中国当前劳动权保护的突出问题在于劳动者结社自由权（Freedom of Association）的缺失，劳动者选择工会的自由权和工会组织罢工等组织权得不到法律确认。
事实上现有的一元化工会体制，由于其自身的职能定位和官方性质，使得其维权实为夹缝中的有限双方代理，处境颇为尴尬。工会代表职工维权职责运行的覆盖面越来越窄，随着“国退民进”的进展，国资委只抓少量的大型国企，有着长期良好的工会基础的国企也较改革前大幅减少，但即便是在这些数量越来越少的国企里，因为国企的上级主管部门是国资委，而国资委代表国家管理这些国企，工会又是国家的左右臂膀之一，自家人跟自家人斗自然是行不通的；而外企不是抵触组建工会，就是让工会沦为企业可以运用的棋子，或成为组织职工搞些自娱自乐活动的福利性组织，真正维权的内在动力机制缺乏，而广大的日益增多的中小型企业和私营企业，通过大量雇佣兼职劳动者、临时劳动者或独立劳动者等灵活用工形式，其工会组建率很低，尤其是对一些草根一族的劳工如农民工的合法权益的维护几乎沦为空白，现实社会中日益产生出一种对代表自己利益的“新工会”的需求，却不被现有法律制度所允许，几年前义乌出现一些农民工草根维权组织的“帮会”（后被当地工会所收编）形式就印证了多元工会需求的现实。事实上，年前这一波农民工失业过程就显得相当没有规则：很多倒闭的工厂只是事实上“关门停工”而并未经过破产停业的相关程序，一些厂商更是突然“失踪”，工人没有得到被解雇的事先通知，没有缓冲期，没有遣散费，甚至有的欠薪都未付[11]。凸显中国2亿多的农民工需要有真正代表自己利益的工会无论在平时还是在类似当下金融危机的特殊形势下来维护其合法权益。
与自由选择和组建工会的权利密切关联的便是工会有组织罢工的权利。简言之，如果说选择工会就是选择进行集体协商或谈判的合适主体，那么罢工权就是这个主体协商或谈判的潜在砝码和协商不成后斗争的备用武器，否则集体协商也很难势均力敌，因为缺乏对等的谈判能力。罢工权在当下中国的学界和政界都认为是一个极为敏感和讳莫如深的话题。
从法条上看，中国宪法经历了罢工权的无、有、无的过程：1954年宪法没有罢工权的规定，1975年宪法的第28条和1978年宪法的第45条都有关于罢工权的规定（注释6:1975年《宪法》第28条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有信仰宗教的自由和不信仰宗教、宣传无神论的自由。”1978年《宪法》第45条规定：“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”），1979年和1980年分别对宪法进行了两次修改，罢工权仍然保留（注释7:1979年7月1日五届全国人大二次会议通过的《第五届全国人民代表大会第二次会议关于修正＜中华人民共和国宪法＞若干规定的决议》将地方政府名称由“革命委员会”改成了“人民政府”；1980年9月10日五届全国人大三次会议通过的《第五届全国人民代表大会第三次会议关于修改＜中华人民共和国宪法＞第45条的决议》决定，将《中华人民共和国宪法》第45条“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由，有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利。”修改为“公民有言论、通信、出版、集会、结社、游行、示威、罢工的自由。”取消原第45条中“有运用‘大鸣、大放、大辩论、大字报’的权利”的规定，修正案中罢工权仍然保留。），直到1982年的现行宪法，“罢工自由”才从宪法明文规定中消失。从法理上看，有学者指出，关于公民权利的推定，应当遵守“法无禁止即自由”的逻辑，宪法没有禁止，就是人民自由的范围。我国宪法没有禁止罢工行为，只能以此推论中国公民可能有罢工权（如果没有具体法律禁止的话），只是宪法没有明文规定而已。如果依宪法规定推定人民权利的范围，则人民许多原本享有的权利就会因“宪法未载”而被剥夺。以宪法无明文规定推定人民没有罢工权的推理背后是一个“权力创造权利”的逻辑，是反民主的[12]。从法源上看，2001年5月27日，《经社文公约》已在我国正式生效，成为我国正式的法源，其第8条第1款（丁）项规定：“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”且全国人大常委会在加入时并未对此做出保留性声明，因此理论上罢工权在法源上已经存在。
