1.自始履行不能与合同无效

　　自始履行不能的概念最早起源于罗马法。罗马法学家杰尔苏（Cel-sus）曾提出过“给付不能的债无效（impossibilium nulla obligatioest）”的论断。这一观点对德国法产生了一定的影响。 德国学者麦蒙森（Mommsen） 于1853年在其有关着述中强调：若合同在订立时就已形成履行不能，则该合同应被宣告无效。该观点被《德国民法典》第306 条完全采纳。依据该条规定：“以不能的给付为标的的契约，无效”。我国台湾民法第246 条仿效德国法规定：“以不能之给付为契约标的者，其契约无效”。

　　合同因自始不能而无效，从表面上看是合乎逻辑的选择，因为既然从订约时合同已不能履行，则继续维持合同的效力显然无必要，因此应宣告合同无效。然而实际情况并非如此，《德国民法典》第306 条的规定忽略了两个事实：第一，该规定未考虑导致合同无效的原因，一概将自始不能的情况宣告无效，将使无效的范围过于广泛，结果可能会使无过错的合同当事人承担合同无效的不利后果。因为无过错的当事人并不知道对方自始不能履行，他在合同订立后，可能因期待合同有效而为合同的履行支付了一定的代价，而合同无效不仅使其会遭受信赖利益损害，而且会造成期待利益的损害，这些损害未必都能得到补偿。假如对某些合同不是简单地宣告其无效，从而使无过错的当事人基于有效的合同提出违约的请求，或许对当事人更为有利。第二，自始不能的情况极为复杂，有些合同的履行并非绝对不可能，如缺乏支付能力、经济陷于困境等，均属经济上履行艰难。再如债务人因生病不能亲自履行，可能并非绝对不能履行，而只是法律上不宜强迫其履行而已。若对自始不能均宣告无效，则某些合同关系的当事人极有可能利用无效的规定，以合同自始不能为借口，将本可以履行而且应该履行的合同变为无效合同。所以，对各种情况均简单地宣告无效，既可能不利于交易安全，也未必符合合同当事人特别是债权人的利益。

　　从我国现行立法和司法实践来看，已较好地解决了因各种原因所引起的自始履行不能问题。根据我国《民法通则》第59条、61条的规定：行为人对行为内容有重大误解的民事行为应予以撤销，因合同被撤销，有过错的一方当事人应承担责任。如果双方错误地认为标的物存在而事实上不存在，或者某种标的物存在而事实上不存在该种类型的标的物，可按重大误解处理。但发生重大误解以后，应由有撤销权的当事人主张是否撤销合同，从而使合同自始无效。这就可以解决一些因误解引起的履行不能问题。如果一方（出卖人）明知自己无履行能力而故意签约，此种情况在我国司法实践中大多按欺诈处理。〔28〕如果一方因自己的过错使标的物在订约前灭失，又不属于不可抗力的情况，则完全可按违约行为处理。总之，既然我国现行立法和司法实践已较好地解决合同自始履行不能问题，没有必要引进德国法关于自始履行不能的概念，人为地造成法律规定的不合理性。

　　2.嗣后不能与违约形态

　　给付不能的另一项重要内容是嗣后不能，这一概念关涉债务履行及违约问题。根据德国法，债务人应对可归责于自己的给付不能负责。德国法将给付不能与给付迟延作为两类基本的违约形态，将各种复杂的违约现象概括其中，从而形成了德国法对违约形态的“二分法”制度。

　　我们认为，履行不能不能作为一种独立的违约形态存在，而只不过是一种客观的事实状态。因为在任何一种违约形态中都可能发生履行不能问题，尤其是在合同履行过程中，因各方面的原因而常常发生履行不能的情况。如果将履行不能作为一种独立的违约形态对待，则很难使履行不能与其他违约形态相区分。当然，履行不能的发生将会影响到补救方式的运用，即履行不能的发生使继续履行受到阻碍甚至成为不可能，从而导致损害赔偿取代实际履行而发挥作用。但这并不是履行不能作为独立违约形态的根据。

　　履行不能只是一种事实状态而不是违约形态的原因还在于，在履行不能的状态发生以后，并不等于债务人已构成违约。因为引起履行不能发生的原因很多，即使是客观上因发生履行不能使债务不能履行，也不能表明债务人具有过错且已构成违约。