关于代位权制度，有如下疑难问题需要探讨。

　　1.关于代位权行使的范围。一般认为，代位权行使的范围应以保全债权的必要为标准，这就是说，一方面，只有在债权人的债权具有不能实现的危险时，才能行使代位权。如果债务人的财产足以清偿其债务，那么债权人只需申请法院强制执行债务人的财产，即可以实现其债权，则债权人无行使代位权的必要。另一方面，如果债权人行使债务人的一项权利，已经足以保全自己的债权，则不应就债务人的其他权利行使代位权。还要看到，债权人在行使代位权过程中，应以自己的名义而不能以债务人的名义行使权利。债权人行使权利并不包括对权利的处分（如转让权利、使权利消灭等）。债权人在行使代位权过程中必须尽到善良管理人的注意，如果未尽到该注意义务，而给债务人造成损失，则应负损害赔偿责任。只有在统一合同法中明确规定行使代位权以保全债权为限度，且规定该权利的行使方式，才能防止债权因行使代位权而给债务人及第三人造成损害。

　　2.关于代位权与合同相对性的关系。一般认为，代位权的行使体现了合同的对外效力，也就是说，在行使代位权的情况下，债权人的债权的效力不仅仅及于债务人，而且及于与债务人发生债的关系的第三人。我们认为，代位权的行使确实使合同产生了对第三人的效力，此种效力是由法律特别规定的，而非基于当事人的约定，债权对第三人的效力并未根本改变合同相对性规则。相反，在代位权行使中，债权人仍然必须遵循合同相对性规则。这就是说，债权人代替债务人行使权利所获得的一切利益均归属于债务人，债权人也不得请求债务人的债务人直接向自己履行义务，因为债务人的债务人与债权人之间并无债的关系，他也不对债权人负给付义务，债权人也无受领清偿的义务。如果由债权人直接受领给付，不仅破坏了合同的相对性规则，而且在债务人也对他人负有债务的情况下，将损害其他未行使代位权的债权人的利益。

　　值得探讨的是，债权人行使代位权以后，是否可以就通过行使代位权所得到的给付而优先受偿，甚至在债务人的债务人自愿向债权人作出给付的情况下，债权人能否优先受偿？我们认为，代位权行使的目的旨在保持债务人的财产，而债务人的财产则是所有债权人的债权的共同担保，各个债权人不管是否行使代位权，都应依据债权平等原则，有权就债务人的财产平等受偿，如果允许行使代位权的债权人优先受偿，则既不符合债权的性质，也会损害其他债权人的利益。

　　3.关于代位权的行使是否必须通过诉讼方式，对此国外立法采取了两种方式：即裁判方式和迳行行使的方式，债权人可通过这两种方式而加以行使。在我国，也有些学者主张允许债权人采取迳行行使的方式。〔26〕我们认为，鉴于目前我国许多交易当事人尚缺乏浓厚的法律意识和合同观念，严重存在的债务危机对交易秩序构成了极大的威胁，在此情况下，允许债权人迳行行使代位权，有可能出现争抢财产，随意处分债务人的财产以充抵自己的债权等问题。因此采取裁判的方式，既能有效地避免这些问题，也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及债务人的债务人之间因代位权的行使而产生的各种不必要的纠纷，尤其是能够保证代位权的行使以保全债权为必要限度，对超出保全债权的利益不宜予以保全。所以，债权人通过行使代位权所获得的利益，应通过强制执行程序才能满足其债权。

　　十四、关于履行不能制度

　　履行不能的概念，在德国合同法和受德国法影响的一些大陆法系国家的合同法中占据重要地位。这一概念通常可分为自始不能与嗣后不能，自始不能属于债务成立的问题，嗣后不能属于债务履行的问题。这两个问题是合同中的两大基本问题。正如台湾学者王泽鉴指出：“给付不能是契约法上核心问题之一。”〔27〕然而，我国统一合同法中是否应当采纳履行不能制度，在学者中存有两种截然不同的观点。我们的基本观点是，我国统一合同法不应该借鉴这一制度，下面，我们从履行不能制度的两项内容进行分析：