应当看到，合同的成立与合同的生效常常是密切联系在一起的，因为当事人订立合同旨在实现合同所产生的权利和利益，这就要求合同应当对当事人具有拘束力。如果合同不能生效，则合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成立和生效是两个完全相同的概念。

　　我们认为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是解决了合同是否存在的问题，并未解决合同生效的问题。已经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效力。换言之，合同的生效制度体现了国家对当事人已经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，体现了合同自由原则，而合同生效制度则体现了国家对合同关系的肯定或否定的评价，反映了国家对合同关系的干预。〔12〕区分合同的成立和生效的现实意义在于：

　　第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要体现了当事人的意志，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有遗漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，应当允许法院通过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的具体内容。这种解释并不意味着由法院代替当事人订立合同，而是从鼓励交易，尊重当事人意志的需要出发，通过解释合同帮助当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度体现了国家对合同内容的评价和干预问题，如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能通过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能依据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补合同效力不足的问题。

　　第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。如果合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人则应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所遭受的信赖利益的损失，如果当事人已经作出了履行，则应当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，因为它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任（如缔约过失责任、返还不当得利责任），而且将可能引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点原因，我们认为，我国司法实践常常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。

　　第三，从合同的形式要件方面来看，区分合同成立与生效是十分重要的。我国许多法律都规定了合同的形式要件问题，如《经济合同法》第3条规定：“经济合同除即时清结者外，应当采取书面形式”， 《涉外经济合同法》第7 条规定：“当事人就合同条款以书面形式达成协议并签字，即为合同成立”。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们认为，对此应作具体分析，如果依据合同的性质和法律的规定，必须采取书面形式，合同才能成立，则不采取这种形式，合同将不能成立。如果形式要件只是影响到合同的效力问题，那么不符合合同形式要件的规定，将导致已经成立的合同不能生效。

　　第四，从国家主动干预方面来看。对于许多无效合同因为其内容具有非法性，违反了法律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也应当主动干预。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以，即便合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也认为这种合同已成立，国家不应当也无必要进行主动干预。