(三)初查措施的设计
比例原则是侦查法治化的重要原则,是法律程序正当性的重要体现,包括适当性(或目的性)、必要性(最小的侵害性)以及狭义比例性等三个原则,贯穿于整个刑事诉讼全过程。就初查阶段来讲,作为授权性规范的初查措施设计应当而且必须遵循比例原则,使设计的初查措施契合合目的性和必要性要求。为了论证对初查措施的合理选择,我们不妨考察一下职务犯罪初查实践。在职务犯罪初查中,初查的目的是判明可能存在职务犯罪的线索是否具备刑事诉讼法规定的立案条件,根据职务犯罪特点,基于初查目的,实践中的初查任务一般为收集涉案信息、获取关键证据、辨析线索真伪、探究被查对象动静、摸清关系网络、寻找突破缺口、把握可能无罪的环节等;初查思路一般为查被查对象有无职权职责及履职情况,有无涉嫌犯罪的结果事实(比如贪污贿赂案件的非法所得、渎职侵权犯罪案件的危害结果等),结果事实与职务行为之间有无因果关系,被查对象的基本情况及其关系网络等。因而,需要调查的基本内容是:查阅并调取被查对象的信息资料、职务职责、所处岗位职务的权利和义务运行流程、相关法律法规,查阅有关文件资料、会议资料、财务资料,查阅并分析通信信息,了解被查对象的行踪动向等等;需要配置的职权主要包括收集信息权、资讯探悉权、必要的隐私干预权和适度的调取证据权;应当遵循的原则是“秘密进行”。
我们再反观两个建议稿关于初查措施的设计,其一,能否引进任意侦查?笔者认为是不宜的。这不仅因为容易混淆“初查”与“侦查”,而且还因为,在理论上对强制侦查与任意侦查区分的标准是一个颇具争议的问题,有“自愿配合说”、“直接有形力说”、“权益侵犯说”,其中第一种观点最有利于实践中把握,然而职务犯罪初查一般是秘密进行的,要秘密就不会也不可能征得初查相对人的同意。笔者还注意到,“陈稿”在修改理由中,谈到立案前的调查措施时,专门列举了“经权利人同意的搜查、提取证据措施”,但在现行条件下侦查权是强势权力,如果权利人的救济程序缺失很难保证“同意”的意思表示的自治性和真实性。其二,如何把握询问、查询、勘验、鉴定、调取证据等措施的实施规则也是一个难题。如查询根据现行刑事诉讼法和陈稿、徐稿的规定,主要是指查询存款汇款,而根据职务犯罪初查实践,为了查清被初查对象是否具有职务便利、是否与利益相关人存在利益关系,离不开查询通讯信息,而这种查询直接关系到对被查对象隐私权的干预,能否使用、如何使用都将引发实践中的困惑。因此,笔者认为,对初查措施的设计还有待于认真总结初查实践经验,依照比例原则作出相应选择。同时,为了有效区分初查与侦查的区别,对初查措施的称谓、特定含义及实施规则也有待深入研究。