当然,笔者在此处的质疑并非是主张我们要完全接受或移植美国法,而只是主张借鉴其关于主体的强制合并规则。因为美国法上的强制合并规则虽然同样体现了其诉讼结构上的开放性,但却是颇有节制的,只是限于一些必要的政策考量(例如防止矛盾判决,避免使被告承受不一致的判决或双重责任,避免使第三人的利益受损)而采用的,并没有走得很远。
(三)德国法“参加效力”的实质——半遮半掩的强制合并
我国现行法中的无独立请求权第三人制度常受诟病的一个方面是所谓的无诉而判,即原告或被告没有对第三人提起诉讼,法院却判决第三人承担民事责任。基于这样的认识,国内学者多有人主张引入德国法的辅助参加人制度,将其作为改造无独立请求权第三人制度的举措之一。
辅助参加人制度的核心是“参加效力”,即一旦被告将自己被起诉的事实通知与诉讼结果有义务性利害关系的第三人,即使该第三人不参加诉讼,该诉讼(的结果)也对其有一定约束力——该第三人在被告对其提起的后诉中,不能就已经被前诉法院判定的事项再行争执。
这一制度可谓构思精巧。因为,由于有参加效力的存在,虽然可能对同一核心争点有两个诉讼存在,也不会形成两个矛盾的判决"但我们仔细分析该制度便可发现它的问题。它的“通知”是什么性质?是诉吗?显然不是。那么又凭什么强使第三人承受所谓参加效力?所谓参加效力不过是将前诉中法院对原被告之间某一必要争点的判断强行扩张到不是当事人的辅助参加人身上。对照美国法之争点排除规则可见,此参加效力实际就是美国法上的争点排除(大致相当于日本部分学者所谓的争点效),而争点排除正是美国法上的既判力之一个方面。也就是说,德国法对于虽未被被告起诉的辅助参加人,也强行使之接受判决的约束。如果套用我国学者的说法,它也是一种无诉而判。我们所“心仪”的辅助参加制度与我们所诟病的制度并没有太大的差距,都有显见的不顾第三人意愿的强制性。同样,它与美国法之强制合并也是很相近的,只不过辅助参加人制度是一种半遮半掩的强制合并制度罢了。
从另一方面看,美国法是在一个有三方当事人参加的诉讼程序中解决三方间的责任问题。德国法则是在一个也有三方(虽然规定辅助参加人不是当事人)参加的诉讼程序中解决二方之间的争端,却又附带性地使该第三人(辅助参加人)受此判决的一定约束。被告如果需要解决与第三人之间的纠纷则需启动后诉。显然美国法的效率更高。能够为德国法的这种程序设计所作的辩护是:也许被告并不想与第三人处于对抗状态。但问题是,德国法上的“通知”除了包含要求第三人帮助诉讼外,也暗含了在必要时预备性地确定他们之间责任的意味。美国法上的第三人之“诉”虽有明显的攻击意味,但一个并不暴躁的第三人应该能够知道此“诉”只是或然的,它的攻击性是较弱的,只要他成功地帮助被告抵御了原告的攻击,这个诉最终并不会为自己带来不利。被告提出此诉往往并不是一定要第三人承担责任。所以,我们不妨直接采用准许第三人之诉之方式来对第三人实行强制性合并。
三、较广泛的强制合并:政策考量与合并类型